Articolo 175 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Con l’art. 175 sono state introdotte disposizioni che prevedono nuovi strumenti che, secondo gli economisti e i componenti del nucleo partenariato pubblico-privato istituito presso il Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica (DIPE) della Presidenza del Consiglio dei ministri, dovrebbero avere l’effetto di rendere le procedure di partenariato pubblico-privato effettivamente più attrattive per gli investitori istituzionali, oltre che per gli operatori del mercato delle opere pubbliche e dell’erogazione dei servizi, cosi come previsto nella lett. aa) della legge delega.

Per raggiungere l’obiettivo di estendere le forme di partenariato pubblico-privato, infatti, è necessario, seppure non sufficiente, semplificare le procedure (rendendo le disposizioni più leggere, anche attraverso il rinvio ai bandi-tipo ed ai contratti-tipo), ma è fondamentale altresì individuare, in un’ottica multidisciplinare, strumenti che incentivino le imprese a partecipare alle gare.

Ebbene, questi strumenti sono introdotti all’art. 175.

Al comma 1 è prevista l’adozione di un programma triennale delle esigenze pubbliche idonee ad essere soddisfatte attraverso forme di partenariato pubblico-privato, ciò anche al fine di garantire la massima trasparenza nei confronti degli operatori economici, degli investitori istituzionali e della collettività.

La pubblicazione di tale programma potrà anche stimolare un dibattito pubblico sui progetti di maggior rilievo sociale.

Nell’ultimo periodo del comma 1 è inserita altresì la regola secondo la quale nel programma triennale le pubbliche amministrazioni debbono indicare, per ciascun progetto, le eventuali ragioni che giustificano l’applicazione del criterio premiale in luogo della prelazione. Tale inserimento si è reso necessario al fine di non disincentivare la presentazione di proposte da parte delle imprese a causa dell’incertezza sulla disciplina della fase successiva alla presentazione della proposta medesima. In questo modo, si fissa la regola secondo la quale il criterio è la prelazione, mentre l’eventuale intenzione di discostarsi dalla regola generale deve essere giustificata già in sede di programmazione.

Al comma 2 è contenuta la previsione secondo la quale il ricorso al partenariato pubblico-privato deve essere preceduto da una valutazione preliminare di convenienza e fattibilità, la quale si deve incentrare sull’idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private e sulla possibilità di ottimizzare il rapporto costi e benefici, nonché sull’efficiente allocazione del rischio operativo, sulla capacità di generare soluzioni innovative, sulla capacità di indebitamento dell’ente e sulla disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale. Si è precisato che, a tal fine, la valutazione confronta la stima dei costi e dei benefici del progetto di partenariato nell’arco dell’intera durata del rapporto con quella del ricorso alternativo al contratto di appalto per un arco temporale equivalente.

La norma è volta a garantire che la scelta di avvalersi dello strumento del partenariato pubblico-privato sia basata su approfondite valutazioni in ordine alla sua convenienza e fattibilità, per evitare, da un lato, che si intraprendano iniziative non realizzabili, e dall’altro, che, prendendo in considerazione tutti gli aspetti dell’operazione economica (idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private, ottimizzazione del rapporto costi e benefici, efficiente allocazione del rischio operativo, capacità di indebitamento dell’ente e disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale) dette iniziative risultino non convenienti per l’amministrazione.

Peraltro, si segnala che, al fine di incentivare il ricorso alle più moderne ed efficienti soluzioni tecnologiche, tra gli elementi oggetto di valutazione è inserita anche la capacità di generare soluzioni innovative.

Si evidenzia infine, che, ovviamente, il confronto con l’appalto deve essere di natura quali/quantitativa (riferendosi, ad esempio, a soluzioni di tipo organizzativo, economico, ambientale e sociale) perché alcune dinamiche si possono apprezzare solo sotto il profilo qualitativo.

Sempre al fine di supportare l’amministrazione nelle operazioni di maggiore impatto economico, al comma 3 è previsto che nei casi di progetti di interesse statale ovvero finanziati con contributo a carico dello Stato, per i quali non sia già prevista l'espressione del Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica e lo Sviluppo Sostenibile (CIPESS), gli enti concedenti interessati a sviluppare i progetti secondo la formula del partenariato pubblico-privato, il cui ammontare dei lavori o dei servizi sia di importo indicativamente superiore a 10 milioni di euro (la scelta della soglia è demandata al decisore politico) debbano richiedere un parere preventivo, non vincolante, per la valutazione preliminare di cui al comma 2, al Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica (DIPE) della Presidenza del Consiglio dei ministri. Per evitare che la previsione di che trattasi possa allungare i tempi del procedimento, è previsto che il parere debba essere emesso entro 45 giorni e che, comunque, decorso tale termine, debba trovare applicazione l’art. 16, comma 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Trattasi di una disposizione ripresa dall’articolo 18-bis del d.l. 30 aprile 2022, n. 36 che introduce misure urgenti per favorire l’attuazione del PNRR.

Considerato l’impatto economico delle operazioni di partenariato pubblico-privato è previsto che il parere sia emesso di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze - Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato.

Al comma 4 si estende la possibilità di richiedere tale parere alle regioni e agli enti locali, nel caso in cui la complessità dell’operazione contrattuale lo richieda.

Sempre al comma 3, come ulteriore strumento a supporto del partenariato pubblico-privato, è prevista la possibilità per il Presidente del Consiglio dei Ministri, dopo la valutazione preliminare, di sottoporre lo schema di contratto ai pareri del Consiglio superiore dei lavori pubblici e del Consiglio di Stato, anche per la valutazione di profili diversi da quello della convenienza. Inoltre, è altresì prevista la facoltà dell’amministrazione di avvalersi di Cassa depositi e prestiti per predisporre lo schema di contratto.

Dalla lettura delle nuove norme introdotte all’art. 175 emerge chiaramente che si è cercato di coinvolgere e di sfruttare tutte le migliori competenze oggi esistenti nell’ordinamento (Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica – DIPE - della Presidenza del Consiglio dei ministri, Ministero dell’economia e delle finanze - Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, Consiglio superiore dei lavori pubblici, Consiglio di Stato e Cassa depositi e prestiti), in un’ottica di efficiente collaborazione istituzionale, al fine di assicurare ai progetti di partenariato pubblico-privato il miglior supporto possibile.

Al comma 5 si prevede che l’ente concedente, sentito l’operatore economico, nomini altresì un responsabile unico del progetto di partenariato tra soggetti dotati di idonee competenze tecniche. Il responsabile avrà il compito di coordinare e controllare, sia sotto il profilo tecnico, sia sotto il profilo contabile, l’esecuzione del contratto, verificando costantemente il rispetto dei livelli di qualità e quantità delle prestazioni.

La disposizione si giustifica per la necessità di avere un controllo specifico quali-quantitativo, su ogni singola fase di esecuzione del contratto di partenariato pubblico-privato, da parte di un soggetto terzo e dotato di idonee competenze tecniche.
Questa tipologia di controllo ha la finalità di assicurare un intervento tempestivo, eliminando subito le eventuali inefficienze riscontrate nell’esecuzione del contratto di partenariato pubblico-privato.

Al comma 6 si evidenzia l’importanza che l’ente concedente verifichi la permanenza in capo all’operatore economico del rischio operativo trasferito.

Invero, come precisato al comma 1 dell’art. 174, una delle caratteristiche imprescindibili delle operazioni di partenariato pubblico-privato è che il rischio operativo ricada sull’operatore economico. Risulta pertanto fondamentale che l’ente concedente verifichi costantemente, anche durante tutta la fase di esecuzione del progetto di partenariato, che tale rischio non sia stato in qualche modo, di fatto, trasferito in capo all’ente concedente.

Al comma 7 è previsto che il monitoraggio dei partenariati pubblici-privati sia affidato al DIPE della Presidenza del Consiglio dei Ministri, presso il quale è istituita un’apposita banca dati.

Questa disposizione si giustifica per la necessità, visto il rilevante impatto economico di tali operazioni, di avere, oltre il controllo già svolto dal responsabile unico sul singolo progetto, anche un controllo costante e accentrato su tutte le operazioni di partenariato pubblico-privato, da parte di un organismo già dotato di competenza e formazione specifica in materia.

Si potranno così intercettare subito possibili situazioni di inefficienza, diseconomicità o cattiva gestione dei progetti di partenariato pubblico-privato.

Infine, sempre nell'ottica di offrire un ulteriore strumento a supporto dell'efficiente utilizzo dello strumento del partenariato pubblico privato, tenuto conto che una delle principali difficoltà è emerso essere quella di individuare valide forme di finanziamento, al comma 8 è previsto che il Ministero dell'economia e delle finanze, attraverso il portale per il monitoraggio dei contratti di partenariato pubblico-privato della Ragioneria generale dello Stato, pubblichi e aggiorni periodicamente le migliori prassi in materia di forme e caratteristiche tecniche di finanziamento di partenariato pubblico-privato più ricorrenti sul mercato.

Ulteriori disposizioni volte a rendere più attrattivo lo strumento del partenariato pubblico-privato sono contenute nel Titolo IV, all'art. 193, dedicato alla finanza di progetto, dove, come si vedrà meglio in seguito, è previsto che l'ente concedente disponga nel bando che il promotore possa esercitare il diritto di prelazione o, in alternativa, che allo stesso venga riconosciuto un punteggio premiale (c.d. sistema alla cilena, così come suggerito dagli economisti) e nella Parte V, all'art. 198, dove, come si vedrà meglio in seguito, è previsto che gli operatori professionali aggiudicatari di contratti di partenariato pubblico-privato possano sempre avvalersi, anche al di fuori della finanza di progetto, della facoltà di costituire una società di scopo ai sensi degli articoli 194 e 195 del codice e che gli investitori istituzionali di cui all'art. 193, comma 1, quarto periodo, anche al di fuori della finanza di progetto, possano partecipare alla gara, associandosi o consorziandosi con operatori economici in possesso dei requisiti per l'esecuzione dei lavori o dei servizi, qualora gli stessi ne siano privi, possano soddisfare la richiesta dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale avvalendosi, anche integralmente, delle capacità di altri soggetti o subappaltare, anche interamente, le prestazioni oggetto del contratto di concessione ad imprese in possesso dei requisiti richiesti dal bando.