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Articolo 118 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

(D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36)

[Aggiornato al 21/05/2025]

Garanzie per l'esecuzione di lavori di particolare valore

Dispositivo dell'art. 118 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

1. Per gli affidamenti a contraente generale di qualunque ammontare, e, quando previsto dal bando o dall’avviso di gara, per gli appalti di ammontare superiore a 100 milioni di euro, il soggetto aggiudicatario presenta sotto forma di cauzione o di fideiussione rilasciata dai soggetti di cui all’articolo 106, comma 3, in luogo della garanzia definitiva di cui all’articolo 117, una garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, denominata «garanzia di buon adempimento» e una garanzia di conclusione dell’opera nei casi di risoluzione del contratto previsti dal codice civile e dal presente codice, denominata «garanzia per la risoluzione».

2. Nel caso di affidamento dei lavori ad un nuovo soggetto, anche quest’ultimo presenta le garanzie previste al comma 1.

3. La garanzia di buon adempimento è costituita con le modalità di cui all’articolo 117, commi 1 e 2, ed è pari al 5 per cento fisso dell’importo contrattuale come risultante dall’aggiudicazione senza applicazione degli incrementi per ribassi di cui all’articolo 117, comma 1; permane fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.

4. La garanzia fideiussoria «per la risoluzione» opera nei casi di risoluzione del contratto previsti dal codice civile e dal presente codice ed è di importo pari al 10 per cento dell’importo contrattuale, fermo restando che, qualora l’importo in valore assoluto fosse superiore a 100 milioni di euro, essa si intende comunque limitata a 100 milioni di euro.

5. La garanzia «per la risoluzione» copre, nei limiti dei danni effettivamente subiti, i costi per le procedure di riaffidamento da parte della stazione appaltante e l’eventuale maggior costo tra l’importo contrattuale risultante dall’aggiudicazione originaria dei lavori e l’importo contrattuale del riaffidamento dei lavori stessi, a cui sono sommati gli importi dei pagamenti già effettuati o da effettuare in base agli stati d’avanzamento dei lavori.

6. La garanzia «per la risoluzione» è efficace a partire dal perfezionamento del contratto e fino alla data di emissione del certificato di ultimazione dei lavori, allorché cessa automaticamente. La garanzia «per la risoluzione» cessa automaticamente anche decorsi tre mesi dalla data del riaffidamento dei lavori.

7. Le garanzie di cui al presente articolo prevedono espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, secondo comma, del codice civile.

8. Nel caso di escussione il pagamento è effettuato entro trenta giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante; la richiesta reca l’indicazione del titolo per cui la stazione appaltante richiede l’escussione.

9. Gli schemi di polizza-tipo concernenti le garanzie fideiussorie del comma 1 sono adottati con le modalità di cui all’articolo 117, comma 12. Si applicano inoltre i periodi secondo e terzo dello stesso comma.

Rel. C.d.S. al Codice dei Contratti

(Relazione del Consiglio di Stato al Codice dei Contratti del 7 dicembre 2022)

118 
Il testo proposto riproduce il testo dell’attuale art. 104, non interessato dalla delega e sulla cui riproposizione non risultano indicazioni contrarie.

Come già detto, si è però spostata, per ragioni di ordine logico, la previsione dell’ultimo comma dell’art. 104 al comma 12 dell’art. 117 proposto, lasciando, nel comma 9 del presente articolo un rinvio alla disposizione dell’articolo precedente.

Si fa presente che, nel corso dei lavori di redazione della nuova disposizione, è stata considerata la possibile introduzione di una garanzia “globale di esecuzione”, sul modello del c.d. performance bond di matrice statunitense, con la previsione quindi di una vera e propria “garanzia di subentro”.

Tuttavia, è nota l’esperienza negativa dell’analoga garanzia, prevista dal decreto legislativo n. 163 del 2006, limitata alle c.d. grandi opere e divenuta concretamente operativa solo a partire dal 1° luglio 2014, che è poi stata rapidamente abbandonata avendo prodotto un blocco degli appalti dove avrebbe dovuto essere applicata, stante l’impossibilità per le imprese di reperire il tipo di garanzie richieste dalla norma.

In ragione di tale fallimento e delle sue cause, nonché della mancanza di delega al riguardo, si è ritenuto di non intervenire proponendo l’introduzione di una nuova tipologia di garanzia.

Peraltro, nonostante le criticità del modello italiano di performance bond tentato col codice del 2006, lo strumento rimane potenzialmente di grande rilevanza per far funzionare il mercato degli appalti, soprattutto quello dei lavori. Infatti, la garanzia fideiussoria incentiva l’impresa a completare il lavoro ma non assicura la stazione appaltante che comunque l’opera verrà completata alle condizioni contrattuali. Secondo la letteratura economica, il performance bond sarebbe più efficiente rispetto delle garanzie fideiussorie in quanto, mentre per queste ultime la banca non ha incentivi a valutare il grado di rischio del concorrente, il performance bond allinea gli incentivi del garante (c.d. surer) a quelli della stazione appaltante. In sostanza, la stazione appaltante delega al mercato (cioè al surer) il compito di valutare l’affidabilità delle imprese per la specifica opera, non solo nella fase pre-gara, ma anche con un monitoraggio continuo durante l’esecuzione del lavoro per limitare al massimo il rischio di subentro.

L’introduzione di un siffatto meccanismo di garanzia presuppone un’attività preparatoria del mercato assicurativo di riferimento e una profonda revisione della normativa, con eliminazione di aspetti critici che gli economisti hanno individuato, tra l’altro, nell’assenza del massimale e nella richiesta del bond per i soli appalti di elevato valore, nonché nella necessità di introdurre un sistema di corridoi di rischio sui profitti per ottenere l’appoggio dei surer. Oltre a questi sarebbero indispensabili interventi normativi collaterali, alcuni dei quali attinenti soltanto alle procedure di gara, che, pur auspicabili, esulano dalla delega al Governo in materia di contratti pubblici.

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