Articolo 101 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’art. 101 disciplina il c.d. soccorso istruttorio, riprendendo la disciplina vigente in aderenza con le indicazioni della direttiva con alcune novità dirette a semplificare e chiarire profili che hanno dato luogo a difficoltà applicative: oltre alla logica semplificatoria, la disposizione tende ad evitare nei limiti del possibile, e nel rispetto del principio della par condicio, che lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da eccessivo formalismo, che può pregiudicare la qualità dell’offerta e il pieno raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante con la procedura di gara.

Chiave interpretativa della norma è pertanto la leale collaborazione delle parti (amministrazione appaltante e operatori economici), ispirata alla fiducia nell’attività dell’amministrazione e alla responsabilità dell’operatore economico, secondo i noti principi di buona fede, il tutto evidentemente nel rispetto del principio della par condicio.

Nel comma 1 si riconosce l’obbligo della stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio, sia per integrare la documentazione trasmessa, sia allo scopo di sanare eventuali omissioni, inesattezze ed irregolarità; è stata eliminata la distinzione – foriera di dubbi – tra irregolarità essenziali e non essenziali. In adesione alle indicazioni della Corte di Giustizia si specifica che il soccorso istruttorio non può riguardare profili dell’offerta. Quale unico limite al soccorso istruttorio è stato indicato l’assoluta incertezza sull’identità dell’operatore economico che ha presentato l’offerta.

Nel comma 2 si specifica che in caso di mancato adempimento alle richieste della stazione appaltante, l’operatore è escluso dalla procedura di gara: si tratta di una sanzione che non è legata all’inadempimento, quanto alla inidoneità dell’offerta presentata.

Nel comma 3 – anche in questo caso recependo indicazioni provenienti dalla giurisprudenza euro-unitaria – si prevede che la stazione appaltante possa sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta, a condizione che i chiarimenti non portino a modificare il contenuto dell’offerta tecnica ed economica.

Il comma 4 costituisce una rilevante novità: per la prima volta si prevede la possibilità per l’operatore economico di emendare un proprio errore materiale in cui sia incorso nella elaborazione dell’offerta (ad es. una incongruenza tra importi unitari e importo complessivo dell’offerta economica) prima che la stessa sia esaminata e, in particolare, fino al giorno fissato per l’apertura delle buste contenenti l’offerta. La richiesta di rettifica deve essere avanzata con le stesse modalità previste per la presentazione della domanda e può avvenire – questa è l’altro elemento di novità – anche oltre il termine per la presentazione dell’offerta.

Tendenzialmente la possibilità dell’operatore economico di emendare l’errore materiale costituisce una previsione omologa e corrispondente alle ipotesi in cui è ammissibile la sanatoria di cui al comma 1, lett. b).

Una simile possibilità concessa all’operatore economico non sembra creare particolari problemi di trasparenza, né impone particolari oneri all’amministrazione appaltante di rendere edotti gli altri concorrenti, dal momento che questi ultimi potranno esercitare le loro facoltà di accesso alle offerte e agli altri atti di gara.

Resta fermo che la rettifica va chiesta in busta chiusa, con indicazione riportata sulla stessa che si tratta di rettifica, e va aperta insieme all’offerta.