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Articolo 2938 Codice Civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

[Aggiornato al 27/03/2024]

Non rilevabilità d'ufficio

Dispositivo dell'art. 2938 Codice Civile

Fonti → Codice Civile → LIBRO SESTO - Della tutela dei diritti → Titolo V - Della prescrizione e della decadenza → Capo I - Della prescrizione → Sezione I - Disposizioni generali

Il giudice non può rilevare d'ufficio la prescrizione non opposta [112 c.p.c.](1).

Art. precedenteprec. Art. successivosucc.

Note

(1) La prescrizione non opera automaticamente ma deve essere eccepita dalla parte che vi abbia interesse, sempre in forza del generale principio secondo cui è rimesso alla volontà dell'interessato l'avvalersi o meno del fatto prescrizionale già compiuto.

Ratio Legis

La disposizione in commento, in ossequio al principio dispositivo (v. art. 2697), dispone che la prescrizione non operi automaticamente ma debba essere eccepita dal soggetto che vi abbia interesse, ben potendo la mancata eccezione rilevare come tacita rinunzia ad avvalersi dell'efficacia estintiva ex art. 2937.

Spiegazione dell'art. 2938 Codice Civile

Poteri del giudice e facoltà di parte riguardo alla rilevabilità della pre­scrizione

In questo articolo sostanzialmente conforme all'abrogato 2109 sono enunciati due principii : uno riflette la estensione dei poteri del giudice, l'altro la facoltà della parte riguardo alla rilevabilità della pre­scrizione. È la parte che deve dichiarare al giudice di avvalersi della pre­scrizione, con la conseguenza che la prescrizione non invocata non è un elemento della causa e, quindi, il giudice non può tenerne conto al­cuno né potrebbe ravvisarla implicitamente compresa in altra eccezione tendente al rigetto della domanda. Inapplicabile è qui il brocardo iura novit curia, poiché esso ha riferimento soltanto a norme positive di diritto e non anche a situazioni di fatto ed a queste ultime appartiene la prescrizione, la quale, al postutto, non cessa di essere un'eccezione che può farsi valere solo dalla parte e non dal giudice d'ufficio.

Sui limiti del divieto fatto al giudice con l’articolo in esame può sorgere una controversia: può, cioè, dubitarsi se esso si estenda anche all’ipotesi in cui il giudice dichiari una specie di prescrizione diversa da quella invocata dalla parte. Se, in altri termini, questa ha eccepito il decorso della prescrizione decennale può, invece, il giudice riconoscere una prescrizione diversa? Alcuni hanno ritenuto che, dichiarando il giudice la prescrizione stabilita dalla legge in luogo di quella erroneamente invocata dalla parte, non violi l’articolo in esame, in quanto la volontà di avvalersi della prescrizione è stata dichiarata dalla parte i giudice null’altro fa che darle il giusto indirizzo. Altra parte della dottrina non ritiene esatta tale opinione: per scoprire il suo lato debole basta considerare che, in definitiva, il giudice rileva d’ufficio una prescrizione non eccepita dalla parte; egli, nel caso in esame, non dovrebbe che limi­tarsi a dichiarare non compiuta la prescrizione opposta, lasciando alla parte la facoltà di invocarne un'altra.

Il divieto dell'art. 2938 si estende anche al P. M. il quale non po­trebbe rilevare la prescrizione in nome ed in vece delle parti, anche se trattasi di minori, a meno che, s' intende, non intervenga nel rapporto processuale nella qualità di attore o convenuto, ovvio essendo che, in tale ipotesi, egli agisce esercitando gli stessi diritti e sottostando ai medesimi doveri dei privati attori e convenuti.

Ma la legge, se richiede la volontà della parte perché il giudice ap­plichi la prescrizione, non esige però delle formule speciali con cui quella volontà deve essere manifestata, ben potendo la relativa eccezione pro­varsi in qualsiasi modo atta a farla chiaramente rivelare. Tuttavia anche ciò deve essere inteso con le dovute regole di una interpretazione rigo­rosa, in quanto violerebbe la legge quel giudice che ritenesse di poter dedurre da vaghi accenni e da incerti propositi del convenuto l'ecce­zione di prescrizione.


Momento in cui può essere opposta la prescrizione

Circa il momento in cui la prescrizione può essere rilevata dalla parte, l'art. 2110 del codice del '65 precisava che questa poteva farsi valere anche in appello, se chi aveva il diritto di opporla non vi aveva rinunziato. Il nuovo codice non ha mantenuto questa disposizione perché incompatibile con il disposto dell'art. 345 cod. proc. civ. che, al secondo comma, vieta alle parti di proporre in appello nuove eccezioni, a meno che ricorrano gravi motivi accertati dal giudice. Resta, quindi, fermo che la prescrizione va di regola eccepita solo nel giudizio di primo grado: ma in quale stato di esso? Se è da escludere che debba venir rilevata in limine litis (art. 184 cod. proc. civ.) è certo che può esserla solo in­nanzi al giudice istruttore, non essendo consentito, portare all'esame del collegio elementi di fatto che non vennero già proposti al giudice istruttore (art. 189 cod. proc. civ.).

Relazione al Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

1200 Nell'art. 2937 del c.c. sono insieme fuse, con qualche ritocco che non ne altera la sostanza, le disposizioni degli articoli 2107, 2108 e 2111 del codice anteriore. Rimane fermo il duplice principio che si può rinunciare alla prescrizione solo quando questa è compiuta e che non può rinunciarvi chi non può disporre validamente del diritto. E' riprodotta nell'art. 2938 del c.c. la disposizione dell'art. 2109 del codice del 1865 circa la non rilevabilità d'ufficio della prescrizione non opposta e nell'art. 2939 del c.c. la disposizione dell'art. 2112, con una variante, rispetto a quest'ultimo articolo, diretta a porre in rilievo che la prescrizione può essere opposta dai terzi che vi abbiano interesse anche dopo che la rinuncia del debitore a opporla sia già avvenuta. Ho eliminato la norma dell'art. 2110 del codice precedente sull'opponibilità della prescrizione in appello, poiché incompatibile con il disposto dell'art. 345 del c.p.c., secondo comma, del nuovo codice di procedura civile, che non consente alle parti di proporre in appello nuove eccezioni, salvo che esistano gravi motivi accertati dal giudice.

Massime relative all'art. 2938 Codice Civile

Cass. civ. n. 9810/2023

Poiché nel nostro ordinamento le eccezioni in senso stretto, cioè quelle rilevabili soltanto ad istanza di parte, si identificano o in quelle per le quali la legge espressamente riservi il potere di rilevazione alla parte o in quelle in cui il fatto integratore dell'eccezione corrisponde all'esercizio di un diritto potestativo azionabile in giudizio da parte del titolare e, quindi, per svolgere l'efficacia modificativa, impeditiva od estintiva di un rapporto giuridico suppone il tramite di una manifestazione di volontà della parte (da sola o realizzabile attraverso un accertamento giudiziale), l'eccezione di interruzione della prescrizione integra un'eccezione in senso lato e non in senso stretto e, pertanto, può essere rilevata d'ufficio dal giudice sulla base di elementi probatori ritualmente acquisiti agli atti, dovendosi escludere, altresì, che la rilevabilità ad istanza di parte possa giustificarsi in ragione della (normale) rilevabilità soltanto ad istanza di parte dell'eccezione di prescrizione, giacché non ha fondamento di diritto positivo assimilare al regime di rilevazione di una eccezione in senso stretto quello di una controeccezione, qual è l'interruzione della prescrizione. Ne consegue che il rilievo d'ufficio delle eccezioni in senso lato non è subordinato alla specifica e tempestiva allegazione della parte ed è ammissibile anche in appello, purché i fatti risultino documentati "ex actis".
(Cassazione civile, Sez. I, ordinanza n. 9810 del 13 aprile 2023)

Cass. civ. n. 27113/2022

Qualora in sede di verificazione del passivo sia stata accolta dal giudice delegato un'eccezione in senso stretto, quale quella di prescrizione, della stessa non è precluso il riesame nel successivo giudizio di opposizione, quand'anche il curatore rimanga in esso contumace, non avendo quest'ultimo l'onere di riproporla in tale sede.
(Cassazione civile, Sez. VI-1, ordinanza n. 27113 del 14 settembre 2022)

Cass. civ. n. 30303/2021

L'eccezione di prescrizione è validamente proposta quando la parte ne abbia allegato il fatto costitutivo, ossia l'inerzia del titolare, senza che rilevi l'erronea individuazione del termine applicabile, ovvero del momento iniziale o finale di esso, trattandosi di questione di diritto sulla quale il giudice non è vincolato dalle allegazioni di parte. (Cassa con rinvio, CORTE D'APPELLO LECCE, 10/01/2014).
(Cassazione civile, Sez. Lavoro, ordinanza n. 30303 del 27 ottobre 2021)

Cass. civ. n. 7592/2021

Il giudice d'appello non può rilevare d'ufficio la prescrizione sulla base di circostanza fattuale diversa da quella posta a fondamento della decisione impugnata e, comunque, sulla quale il contraddittorio non è stato radicato in primo grado, a meno che essa sia stata fatta oggetto di appello incidentale ovvero riproposta ai sensi dell'art. 346 c.p.c. (Cassa con rinvio, TRIBUNALE AGRIGENTO, 11/06/2019).
(Cassazione civile, Sez. VI-3, ordinanza n. 7592 del 18 marzo 2021)

Cass. civ. n. 20611/2018

La rilevabilità della prescrizione dell'azione esperita dallo attore non è esclusa dal fatto che il convenuto, eccependo l'avvenuto decorso del termine previsto dalla legge, l'abbia qualificato come termine di decadenza invece che di prescrizione, spettando al giudice la qualificazione giuridica delle deduzioni delle parti.
(Cassazione civile, Sez. Lavoro, sentenza n. 20611 del 7 agosto 2018)

Cass. civ. n. 16486/2017

La parte che eccepisce in giudizio la prescrizione ha l'onere di puntualizzare se intende avvalersi di quella presuntiva o di quella estintiva, poiché si tratta di eccezioni tra loro logicamente incompatibili e fondate su fatti diversi, mentre non è necessaria la specificazione del tipo legale e della durata della prescrizione estintiva, la cui identificazione spetta al giudice secondo le varie ipotesi previste dalla legge, in base al principio "iura novit curia".
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 16486 del 5 luglio 2017)

Cass. civ. n. 15631/2016

L'eccezione di prescrizione è validamente proposta quando la parte ne abbia allegato il fatto costitutivo, ossia l'inerzia del titolare, senza che rilevi l'erronea individuazione del termine applicabile, ovvero del momento iniziale o finale di esso, trattandosi di questione di diritto sulla quale il giudice non è vincolato dalle allegazioni di parte.
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 15631 del 27 luglio 2016)

Cass. civ. n. 9993/2016

La questione relativa all'applicabilità di uno specifico termine di prescrizione (nella specie, quello indicato al comma 3 dell'art. 2947 c.c.) attiene all'obbligo inerente all'esatta applicazione della legge, la cui rilevazione non è riservata al monopolio della parte ma può avvenire anche d'ufficio.
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 9993 del 16 maggio 2016)

Cass. civ. n. 16326/2009

L'eccezione di prescrizione, in quanto eccezione in senso stretto, deve fondarsi su fatti allegati dalla parte, quand'anche suscettibili di diversa qualificazione da parte del giudice. Ne consegue che il debitore, ove eccepisca la prescrizione del credito, ha l'onere di allegare e provare il fatto che, permettendo l'esercizio del diritto, determina l'inizio della decorrenza del termine ai sensi dell'art. 2935 c.c., restando escluso che il giudice possa accogliere l'eccezione sulla base di un fatto diverso, conosciuto attraverso un documento prodotto ad altri fini da diversa parte in causa.
(Cassazione civile, Sez. Lavoro, sentenza n. 16326 del 13 luglio 2009)

Cass. civ. n. 16573/2004

... Né rileva la genericità o l'errore della parte relativamente al periodo di tempo che dovrebbe intendersi coperto dalla prescrizione, nonché alla individuazione del termine iniziale, atteso il potere-dovere del giudice di esaminare l'eccezione medesima e di stabilire in concreto ed autonomamente se essa sia fondata in tutto o in parte, determinando il periodo colpito dalla prescrizione e la decorrenza di esso in termini eventualmente diversi da quelli prospettati dalla parte.
(Cassazione civile, Sez. Lavoro, sentenza n. 16573 del 23 agosto 2004)

Cass. civ. n. 4668/2004

... Né rileva la genericità o l'errore della parte relativamente al periodo di tempo che dovrebbe intendersi coperto dalla prescrizione, nonché alla individuazione del termine iniziale, atteso il potere-dovere del giudice di esaminare l'eccezione medesima e di stabilire in concreto ed autonomamente se essa sia fondata in tutto o in parte, determinando il periodo colpito dalla prescrizione e la decorrenza di esso in termini eventualmente diversi da quelli prospettati dalla parte.
–
... tuttavia, in caso di pluralità di crediti azionati, è necessario che l'elemento costitutivo sia specificato, dovendo il convenuto precisare il momento iniziale dell'inerzia in relazione a ciascuno di essi.
(Cassazione civile, Sez. Lavoro, sentenza n. 4668 del 23 agosto 2004)

Cass. civ. n. 3578/2004

L'eccezione di prescrizione costituisce eccezione in senso proprio, e come tale deve essere sollevata dalla parte, alla quale soltanto spetta di specificare i fatti che ne costituiscono il fondamento, ivi compresa la data di inizio del decorso prescrizionale. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha ritenuto viziata da ultrapetizione la sentenza di merito in cui, a fronte di una eccezione di prescrizione del diritto di un soggetto, già titolare di rendita Inail, alla costituzione di una nuova rendita per malattia professionale, il giudice di merito aveva ritenuto fondata l'eccezione indicando una decorrenza iniziale del termine di prescrizione differente rispetto a quella indicata dall'Inail).
(Cassazione civile, Sez. Lavoro, sentenza n. 3578 del 23 febbraio 2004)

Cass. civ. n. 10955/2002

In tema di prescrizione estintiva, elemento costitutivo della relativa eccezione è l'inerzia del titolare del diritto fatto valere in giudizio, mentre la determinazione della durata di questa, necessaria per il verificarsi dell'effetto estintivo, si configura come una quaestio iuris concernente l'identificazione del diritto stesso e del regime prescrizionale per esso previsto dalla legge. Ne consegue che la riserva alla parte del potere di sollevare l'eccezione implica che ad essa sia fatto onere soltanto di allegare il menzionato elemento costitutivo e di manifestare la volontà di profittare di quell'effetto, non anche di indicare direttamente o indirettamente (cioè attraverso specifica menzione della durata dell'inerzia) le norme applicabili al caso di specie, l'identificazione delle quali spetta al potere-dovere del giudice, di guisa che, da un lato, non incorre nelle preclusioni di cui agli artt. 416 e 437 c.p.c. la parte che, proposta originariamente un eccezione di prescrizione quinquennale, invochi nel successivo corso del giudizio la prescrizione ordinaria decennale, o viceversa; e, dall'altro lato, il riferimento della parte ad uno di tali termini non priva il giudice del potere officioso di applicazione (previa attivazione del contraddittorio sulla relativa questione) di una norma di previsione di un termine diverso.
(Cassazione civile, Sez. Unite, sentenza n. 10955 del 25 luglio 2002)

Cass. civ. n. 5959/1996

Anche alle prescrizioni presuntive, disciplinate dagli artt. 2954 e seguenti c.c., è applicabile il principio di cui all'art. 2938 che fa divieto al giudice di rilevare d'ufficio la prescrizione non opposta. Ne consegue che quando la parte abbia genericamente eccepito l'intervenuta prescrizione del diritto fatto valere ex adverso, deve ritenersi come opposta la prescrizione estintiva e non quella presuntiva dell'estinzione del credito.
(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 5959 del 1 luglio 1996)

Cass. civ. n. 178/1996

L'eccezione di prescrizione del diritto di accettare l'eredità validamente sollevata da uno dei convenuti con l'azione di divisione è operante ed efficace anche in favore degli altri convenuti, ancorché taluno di essi abbia rinunziato alla prescrizione, poiché il carattere essenzialmente unitario ed inscindibile della situazione soggettiva del chiamato all'eredità fa si che il diritto all'accettazione della stessa non possa che estinguersi nei confronti di tutti gli altri chiamati.
(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 178 del 12 gennaio 1996)

Cass. civ. n. 2412/1995

L'accertamento in ordine alla ritualità della proposizione dell'eccezione di prescrizione costituisce, come l'interpretazione del contenuto del ricorso introduttivo del giudizio, oggetto di una indagine di fatto del giudice del merito, non soggetto a sindacato di legittimità tranne che per vizi di motivazione; in tale operazione ermeneutica il giudice deve tener conto ai sensi degli artt. 1362 e ss. c.c., della volontà della parte in relazione al diritto fatto valere per il quale viene eccepita la prescrizione, tenuto conto dei seguenti criteri: nell'ipotesi di eccezione sollevata in termini generici, deve ritenersi eccepita non già la prescrizione presuntiva bensì la prescrizione estintiva ed in particolare quella decennale; ove l'eccezione riguardi una specifica prescrizione il giudice non può applicarne d'ufficio una diversa; per la ritualità dell'eccezione non è necessaria né l'adozione di formule rituali, né l'indicazione della disposizione di legge invocata, occorrendo peraltro che la parte manifesti chiaramente l'intenzione di avvalersi della prescrizione dando le indicazioni di fatto necessarie per rendere comprensibile ed individuabile la relativa eccezione.
(Cassazione civile, Sez. Lavoro, sentenza n. 2412 del 2 marzo 1995)

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