Origini storiche e significato della norma
Nei contratti si trovano volontà che pongono regole di condotta, volontà che ne circoscrivono o ne estendono gli effetti, e volontà che, con opportuni esempi, spiegano quali applicazioni discendano dalle regole poste in uno o più casi. Queste ultime volontà che dirimono dubbi o chiariscono con esempi il significato di clausole generali, sembrano anch'esse avere portata costitutiva di obbligazioni, ma in realtà hanno soltanto valore dichiarativo, vale a dire illustrano quali doveri furono altrimenti concordati, senza fissare esse stesse le regole dalle quali i doveri scaturiscono. Esse ricordano l'opera del giudice di fronte a quella del legislatore, opera che interpreta, ma non legifera. Ciò fu ottimamente inteso dai romani, che dissero: «Quae dubitationis tollendae causa contractibus inseruntur, ius commune non laedunt». Di qui la conseguenza che nessuna indicazione esemplificativa posta in un contratto può pregiudicare l'applicazione della regola esemplificata a casi dei quali, nell'esempio, non si è fatta menzione.
Ma il Pothier che ha fatto suo, citandolo, il passe del Digesto sopra trascritto, lo ha parafrasato dicendo che con la spiegazione del dubbio non si presume si sia voluto restringere l'applicazione della regola ai casi non espressi. Ora, però, molto diverso è il dire: «ius commune non laedunt», e il dire, col Pothier e col nostro codice, non si presumono esclusi i casi non espressi. Come è penetrata nel sistema l'idea di una presunzione?
A prima vista, essa sembra inesplicabile. O il chiarimento, o l'esempio è dichiarativo, ovvero esso non è né un chiarimento né un esempio, ma è una regola nuova. La prova serve al giudice per apprendere di che si tratti, ma male s'intende come, per virtù di prova contraria, l'esempio od il chiarimento possa divenire costitutivo.
Eppure, meglio considerando, la difficoltà si supera. In molti contratti l'esempio è bensì dichiarativo, ma non mancano casi in cui la stessa volontà esemplificativa è anche costitutiva; quando così accade, la parte, con una manifestazione unica, compie due atti diversi. In tali casi l'esempio spiega, ma insieme pone una regola. Questo ha intuito il Pothier, pur senza darcene la spiegazione. E siccome i contratti ci rivelano prima l'apparenza della volontà, poi, meglio investigando, l'intima realtà sua, così il Pothier non ha ripetuto col Digesto che ogni chiarificazione e dichiarativa, ma ha detto che essa lo è, purché non risulti da prova contraria (vale a dire da più accurato accertamento) che la chiarificazione o l'esempio reca in seno una modificazione del rapporto generale: in tal caso sembra essere soltanto un esempio, ma non lo è, e se la modificazione del rapporto vi è implicata, bisogna, come è ovvio, rispettarla. Tutto questo, il Pothier, lo ha detto con la breve formula: non si presume che l'esempio restringa la generalità della obbligazione; ciò significa che, in tal caso, vale come semplice esempio, fino a prova contraria. E l'idea e la formula aderenti alla realtà, felici l'una e l'altra, sono passati nel codice Napoleone, e per questa strada, nel nostro codice del 1865 e poi nel codice del 1 942.
Il testo del 1 865 è molto simile a quello del 1942, ma non identico. L'art. #1139# del 1865 diceva: «Non si presume che siansi voluti escludere i casi non espressi»; l'art. 1365 dice: «Non si presumono esclusi i casi non espressi»; il vecchio testo accentuava di più il momento intenzionale, il testo nuovo insiste di più sulla dichiarazione. Il rapporto fra intenzione e dichiarazione sarà esaminato a proposito dell'articolo seguente; qui basti dire che la ricordata Relazione tace sulle ragioni della variante, che, secondo noi, non implica un mutamento nella portata della disposizione. Dato il regime della presunzione, con ambo le formule, si deve stare, in difetto di prova contraria, alla dichiarazione; quanto poi alla prova contraria, essa può attingersi da ogni utile elemento, sia dalle clausole concomitanti, sia dalla intenzione inespressa, purché comune, secondo i rilievi fatti a proposito dell'art. 1362.
Dalle cose dette deriva che noi non condividiamo l'idea espressa da un autorevole scrittore, che nel caso nostro si tratti di interpretazione estensiva: pensiamo invece che si tratti della corretta analisi della volontà contrattuale.
