Articolo 44 Testo unico sulla sicurezza sul lavoro (TUSL)

Nel caso in esame vengono in rilievo in primo luogo l’art. 2087 c.c. “Tutela delle condizioni di lavoro” ed in secondo luogo le norme del D. Lgs. 81/2008 c.d. Testo Unico sulla Salute e Sicurezza sul lavoro (TUSSL).
Secondo la norma codicistica “l’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità dei prestatori di lavoro” (art. 2087 c.c.).
Per consolidata giurisprudenza, la responsabilità incombente sul datore di lavoro in relazione alla norma in esame ha natura contrattuale e comporta obblighi positivi del datore di lavoro, il quale è tenuto ad apprestare un ambiente ed una organizzazione di lavoro idonei alla salvaguardia del bene fondamentale della salute. Tale salvaguardia è funzionale alla stessa esigibilità della prestazione lavorativa.

Ne consegue che è possibile per il prestatore di lavoro eccepire l’inadempimento datoriale e rifiutare la prestazione pericolosa (art. 1460 c.c.).

Quanto al rifiuto del lavoratore di prestare la propria opera in ragione dell’inosservanza della normativa sulla sicurezza, la sentenza della Cassazione 29 marzo 2019, n. 8911 ha affermato che: “nel contratto di lavoro (quale contratto a prestazioni corrispettive), qualora una delle parti adduca, a giustificazione della propria inadempienza, l’inadempimento dell’altra, il giudice deve valutare “i rapporti di causalità e proporzionalità esistenti tra le prestazioni inadempiute rispetto alla funzione economico sociale del contratto, il tutto alla luce dei reciproci obblighi di correttezza e buona fede ex artt. 1175 e 1375 cod. civ. e ai sensi dello stesso cpv. dell’art. 1460 cod. civ., affinché l’eccezione di inadempimento sia conforme a buona fede e non pretestuosamente strumentale all’intento di sottrarsi alle proprie obbligazioni contrattuali” (v. Cass n. 2729/2009 e Cass. n. 1143/2006); questo principio vale anche per le ipotesi in cui l’inadempimento del lavoratore trova giustificazione nella mancata adozione da parte del datore di lavoro delle misure di sicurezza c.d. innominate che, pur in mancanza di norme specifiche, il datore è tenuto ad osservare a tutela dell’integrità psicofisica del prestatore (v. Cass. n. 6631/2015; Cass. n. 19573/2013; e Cass. n. 3187/2012)”.

Nel caso di specie, potrebbe configurarsi un inadempimento del datore di lavoro che non accertandosi, anche tramite il preposto alla sicurezza, della eventuale pericolosità o meno dei gas e vapori sprigionati dalle sostanze chimiche utilizzate per i lavori di manutenzione straordinaria abbia accettato il rischio di mettere in pericolo la salute dei dipendenti.
In tal caso, e sempre se fosse confermato che il preposto alla sicurezza non abbia provveduto ad accertarsi della natura innocua dei suddetti gas e vapori, l’inadempimento del dipendente, configuratosi nel caso di specie nell’allontanamento dal posto di lavoro, sarebbe giustificato e non potrebbe comportare sanzioni disciplinari.

Anche alla luce del Testo unico sulla sicurezza sul lavoro (D. Lgs. n. 81/2008), si configurerebbe un diritto del lavoratore di allontanarsi dal posto di lavoro in caso di pericolo grave ed immediato.
In particolare, la sezione VI del capo III del titolo I (artt. 43-46) è dedicata al tema della «Gestione delle emergenze».
Il legislatore individua, da un lato, una serie di obblighi organizzativi in capo al datore di lavoro (e ai dirigenti, secondo le attribuzioni e le competenze a questi ultimi conferite ex art. 18 del decreto n. 81), con specifico riferimento anche alla materia del primo soccorso e della prevenzione incendi (art. 43), e, dall’altro, esplicita i diritti dei lavoratori in caso di pericolo «grave e immediato» (art. 44).
L’art. 43 dispone da un lato l’obbligo per il datore di lavoro di organizzare «i necessari rapporti con i servizi pubblici competenti in materia di primo soccorso, salvataggio, lotta antincendio e gestione delle emergenze» (art. 43, c. 1, lett. a) e, dall’altro, quello di assicurarsi che all’interno del luogo di lavoro siano designati preventivamente i lavoratori incaricati delle misure di prevenzione incendi, di evacuazione, di salvataggio, di primo soccorso e, comunque, di gestione dell’emergenza (art. 43, c. 1, lett. b e art. 18, c. 1, lett. b).
Inoltre, è previsto in capo al datore di lavoro l’obbligo di informare tutti i lavoratori che possono essere esposti a un pericolo grave e immediato «circa le misure predisposte e i comportamenti da adottare» (art. 43, c. 1, lett. c), e di programmare gli interventi, prendere i provvedimenti e dare le istruzioni «affinché i lavoratori, in caso di pericolo grave e immediato che non può essere evitato, possano cessare la loro attività, o mettersi al sicuro, abbandonando immediatamente il luogo di lavoro» (art. 43, c. 1, lett. d) ed affinché qualsiasi lavoratore, nell’impossibilità di contattare il proprio superiore gerarchico, laddove vi sia un pericolo grave e immediato per la propria sicurezza o per quella di altre persone «possa prendere le misure adeguate per evitare le conseguenze di tale pericolo, tenendo conto delle sue conoscenze e dei mezzi tecnici disponibili» (art. 43, c. 1, lett. e)
Nonostante l’art. 43 si riferisca solo al “datore di lavoro”, la dottrina ha rilevato come si possa estendere l’obbligo e la responsabilità quanto a tali adempimenti anche in capo al dirigente, «ovviamente in base alle attribuzioni e competenze conferite» e ai preposti per cui vige l’obbligo di «richiedere l’osservanza delle misure per il controllo delle situazioni di rischio in caso di emergenza e di dare istruzioni affinché i lavoratori, in caso di pericolo grave, immediato e inevitabile, abbandonino il posto di lavoro o la zona pericolosa» (art. 19, c. 1, lett. c); di «informare il più presto possibile i lavoratori esposti al rischio di un pericolo grave e immediato circa il rischio stesso e le disposizioni prese o da prendere in materia di protezione (art. 19, c. 1, lett. d); di «astenersi, salvo eccezioni debitamente motivate, di chiedere ai lavoratori di riprendere la loro attività in una situazione di lavoro in cui persiste un pericolo grave ed immediato» (art. 19, c. 1, lett. e).
Quanto ai lavoratori, essi non solo sono chiamati all’adempimento di un obbligo di segnalazione nei confronti del datore, dei dirigenti o dei preposti, in relazione ad eventuali deficienze dei mezzi e dei dispositivi di sicurezza e di protezione individuale, nonché a qualsiasi eventuale condizione di pericolo di cui vengano a conoscenza (art. 20 d. lgs. n. 81/2008), ma sono anche coinvolti direttamente nella gestione delle situazioni di emergenza, attraverso le designazioni che il datore è chiamato a fare nelle diverse squadre (prevenzione incendi e lotta antincendio, evacuazione, salvataggio, primo soccorso: v. art. 18, c. 1, lett. b).
All’obbligo di collaborazione dei lavoratori, segue all’art. 44 del TUSSL l’individuazione dei diritti degli stessi in caso di pericolo grave ed immediato, che contempla il c.d. “diritto di resistenza”. Tale disposizione prevede al primo comma che «il lavoratore che in caso di pericolo grave, immediato e che non può essere evitato, si allontana dal posto di lavoro o da una zona pericolosa, non può subire pregiudizio alcuno e deve essere protetto da qualsiasi conseguenza dannosa», mentre al secondo comma si contempla la situazione del lavoratore che, in analoga situazione di pericolo e nell’impossibilità di contattare il competente superiore gerarchico, adotti misure per evitare le conseguenze di un tale pericolo, chiarendo come tale lavoratore non possa «subire pregiudizio per tale azione, a meno che non abbia commesso una grave negligenza».
In particolare, il primo comma della norma individua un diritto del lavoratore ad allontanarsi dal posto di lavoro senza per ciò subire pregiudizio alcuno.
Parte della dottrina ritiene che il presupposto di intervento della norma in commento «è più ampio rispetto all’eccezione di inadempimento: nell’ipotesi dell’art. 44, infatti, non è richiesto l’inadempimento del datore di lavoro e pertanto il lavoratore potrà allontanarsi dal luogo di lavoro anche nel caso in cui il datore non abbia compiuto alcun inadempimento, sempre che vi sia, ovviamente, un pericolo grave, immediato ed inevitabile» [Così N. Paci, I diritti dei lavoratori in caso di pericolo grave ed immediato, in F. Carinci, E. Gragnoli (a cura di), Codice commentato, Torino, Utet, 2010, pp. 387 ss.].
Non sempre è chiaro, tuttavia, cosa debba essere inteso per “pericolo grave, immediato”. La letteratura ha definito “pericolo grave, immediato” una “situazione di rischio contingente che può verosimilmente determinare lesioni molto gravi e/o portare al decesso del lavoratore”.
L’art. 2, comma 1, lettera r), D. Lgs. n. 81/2008 ha definito il “pericolo” come quella “proprietà o qualità intrinseca di un determinato fattore avente il potenziale di causare danni”.
Tuttavia, sia nelle varie norme tecniche, sia nell’art. 2, D. Lgs. n. 81/2008, non è contenuta alcuna definizione di “pericolo grave e immediato”. Invece, il D. Lgs. n. 81/2008 ha riportato numerose volte questa locuzione, con l’aggiunta, in qualche caso, dell’aggettivo “e inevitabile”.
Potrebbe essere individuata quest’ultima fattispecie fra le situazioni richiamate dall’art. 20, comma 1, lettera e), D. Lgs. n. 81/2008 (che tratta gli obblighi dei lavoratori), secondo il quale è obbligatorio “e) segnalare immediatamente al datore di lavoro, al dirigente o al preposto le deficienze dei mezzi e dei dispositivi di cui alle lettere c) e d), nonché qualsiasi eventuale condizione di pericolo di cui vengano a conoscenza, adoperandosi direttamente, in caso di urgenza, nell’ambito delle proprie competenze e possibilità e fatto salvo l’obbligo di cui alla lettera f) per eliminare o ridurre le situazioni di pericolo grave e incombente, dandone notizia al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza”.
Pertanto, un “probabile pericolo grave e immediato” potrebbe essere definito una situazione nella quale non si è verificato un incidente, ma che rappresenta un pericolo, per il quale il solo grado di gravità oppure il solo grado di probabilità ha raggiunto il suo massimo valore, senza che siano state previste e/o poste in essere misure di prevenzione e protezione per la gestione del rischio residuo e per la quale, invece, risultano essere immediatamente necessarie.
Queste situazioni dovrebbero essere rilevabili da parte di qualsiasi tipo di figura dell’organizzazione (datore di lavoro, dirigente, preposto, lavoratore).
In tali occasioni potrebbe essere disposta l’immediata interdizione dell’attività nella zona limitrofa alla situazione rilevata.
Tuttavia, potrebbe essere difficile per il lavoratore, nel momento in cui si verifica l’emergenza, valutare se ricorrano effettivamente gli estremi del pericolo grave, immediato ed inevitabile che gli consentono di esercitare il cosiddetto diritto di resistenza di cui all’art. 44 TUSSL.
Al fine di rimuovere eventuali dubbi che possano avere l’effetto di indurre il lavoratore a restare al lavoro mettendo a repentaglio la propria sicurezza, parte della dottrina ha ritenuto idonea ad integrare la fattispecie di cui al primo comma dell’art. 44 anche una situazione in cui il pericolo sia (solo) “ragionevolmente apparente” [Così, con riferimento alla normativa previgente, F. Stolfa, Obblighi e diritti dei lavoratori, in F. Carinci (diretto da), Diritto del lavoro. Commentario, vol. VIII, Ambiente e sicurezza del lavoro (a cura di M Rusciano, G. Natullo), Torino, Utet, 2007 pp. 249 ss., a p. 265. Nello stesso senso v. anche A. Lassandari, Commento agli artt. 43-46, in L. Montuschi (diretto da), La nuova sicurezza sul lavoro, vol. I, Principi comuni (a cura di C. Zoli), Bologna, Zanichelli, 2011, p. 503.)] ed il lavoratore non l’abbia utilizzata come mero pretesto per allontanarsi dal lavoro: scopo della previsione in materia di autotutela è infatti quello “di conferire il massimo di effettività alla tutela della salute e della sicurezza del lavoratore, impedendo che, nelle situazioni in cui egli rischi seriamente la propria sicurezza, possa essere indotto a sottovalutare il pericolo da remore o dubbi connessi alle conseguenze giuridiche del suo agire” (Così F. Stolfa, op. e loc. ult. Cit.).

Nel caso oggetto del presente parere il lavoratore si è trovato a una situazione in cui i locali risultano caratterizzati da un intenso odore nauseabondo ed i gas prodotti dalla sostanza acida utilizzata per i lavori di manutenzione suscitano nei lavoratori sintomi di irritazione oculare e delle prime vie aeree.
Nel caso in cui il dipendente, informandone il preposto alla sicurezza, non abbia ricevuto indicazioni circa i rischi legati all’inalazione dei detti gas e vapori, si può ritenere che lo stesso abbia supposto di trovarsi in una situazione di pericolo grave ed imminente ragionevolmente apparente e pertanto possa essersi allontanato dal luogo di lavoro esercitando il diritto di resistenza di cui all’art. 44 del TUSSL, non dovendo pertanto subire alcuna sanzione disciplinare per tale comportamento.
Alla luce di quanto esposto in precedenza, ciò varrebbe anche nel caso in cui, in seguito, i gas sprigionati dalla sostanza in questione si fossero rivelati del tutto innocui. Infatti, nell’immediatezza del fatto, il dipendente si è trovato non ha ricevuto indicazioni dal preposto e, nel dubbio, si è allontanato. Anche in tal caso non vi sarebbe alcuna responsabilità sanzionabile disciplinarmente da parte del dipendente.
Incorrerebbe, invece, nella relativa sanzione disciplinare il dipendente che si fosse allontanato dal posto di lavoro, nonostante vi fosse stata una verifica dell’innocuità dei gas suddetti da parte del preposto alla sicurezza con conseguente rassicurazione dei dipendenti circa l’assenza di pericoli gravi ed immediati alla salute.