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Articolo 808 ter Codice di procedura civile

(R.D. 28 ottobre 1940, n.1443)

Arbitrato irrituale

Dispositivo dell'art. 808 ter Codice di procedura civile

Le parti possono, con disposizione espressa per iscritto, stabilire che, in deroga a quanto disposto dall'articolo 824-bis, la controversia sia definita dagli arbitri mediante determinazione contrattuale(1)(2). Altrimenti si applicano le disposizioni del presente titolo.
Il lodo contrattuale è annullabile dal giudice competente secondo le disposizioni del libro I:
1) se la convenzione dell'arbitrato è invalida, o gli arbitri hanno pronunciato su conclusioni che esorbitano dai suoi limiti e la relativa eccezione e' stata sollevata nel procedimento arbitrale;
2) se gli arbitri non sono stati nominati con le forme e nei modi stabiliti dalla convenzione arbitrale;
3) se il lodo è stato pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro a norma dell'articolo 812;
4) se gli arbitri non si sono attenuti alle regole imposte dalle parti come condizione di validita' del lodo;
5) se non e' stato osservato nel procedimento arbitrale il principio del contraddittorio. Al lodo contrattuale non si applica l'articolo 825.

Note

(1) Questo articolo è stato aggiunto dal D.Lgs. n. 40/2006.
(2) Con l'arbitrato irrituale o libero le parti incaricano gli arbitri del compito di definire in via negoziale le contestazioni insorte o che possono insorgere tra di loro in ordine a determinati rapporti giuridici. La decisione degli arbitri irrituali ha valore contrattuale, con la conseguenza che, per il lodo contrattuale, vista la sua natura negoziale, non è possibile il deposito e la dichiarazione di esecutorietà.
Alla pari dell'arbitrato rituale anche quello irrituale richiede per la sua validità la forma scritta ad substantiam della clausola con cui le parti dichiarano la volontà di devolvere la controversia ad un arbitrato irrituale.

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Quesiti degli utenti
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Bruno M. chiede
giovedì 06/04/2017 - Lazio
“R., avvalendosi dell’art. 6 dello Statuto societario, comunica a M. e F. che intende esercitare il diritto di prelazione.
M. e F., disattendendo le rivendicazioni di R., cedono le loro quote alla società B affermando al punto 4 dell'atto notarile: “… le parti dichiarano inoltre di essere a conoscenza che il mancato rispetto di vincoli alla trasferibilità delle quote renderebbe inefficaci le cessioni non legittimando l'acquirente ad esercitare alcuno dei diritti sociali connessi alle partecipazioni acquisite”.
Come se non bastasse, il notaio afferma in una lettera di essere in possesso di espressa dichiarazione scritta nella quale il presidente della società afferma l'insussistenza del diritto di prelazione.

R., stante l'articolo 6 dello Statuto, attiva il collegio arbitrale il quale sentenzia: “il trasferimento di quote del capitale sociale del T.A. srl avvenuto per atto autenticato nelle firme dal notaio tra F. e M., quali cedenti e la B. spa quale acquirente, è stato effettuato in violazione della clausola statutaria prevista dall'articolo 6 dello Statuto della suddetta società.
Nella motivazione della sentenza a pagina 13 gli arbitri richiamano espressamente quanto dichiarato dagli stessi partecipanti all'atto di cessione.

R. presenta una istanza di correzione ex articolo 826 cpc, non avendo il lodo trasposto nella sua parte dispositiva quanto già indicato in quella motiva in ordine agli effetti della accertata violazione della clausola statutaria di prelazione.
Clausola di prelazione che inserita in uno statuto di Srl ha efficacia reale e pertanto il cessionario non entra a far parte della compagine sociale. Vedessi sentenze Cass. civ. sez. I, n. 7003 del 4/3/2015, Cass. civ. Sez. I, n. 12370 del 3/6/2014, Cass. civ. siz. III, n. 12797 del 23/7/2012, Trib. Milano, sez. spec. in materia di impresa, n. 12821 del 13/11/2015 RG n. 72793/2014.

Gli arbitri citando l’articolo 2479 e la sentenza Cass. civ. n. 24559 del 2/12/2015 affermano: “non sono invocabili rimedi aventi fonte legale onde procurare l'inopponibilità della cessione di partecipazione eseguita in violazione, per ipotesi in cui, come nella specie inopponibilità siffatta non risulti contemplata dallo statuto sociale e non possa dunque autonomamente essere dichiarata in virtù dello stesso”.
Pertanto dichiara inammissibile l'istanza di correzione proposta da R.

Siccome la clausola compromissoria dello statuto prevedeva un arbitrato di tipo irrituale al termine del quale la pronuncia degli arbitri assume natura contrattuale tra le parti, a quanto mi si dice non si può invocare l'efficacia reale ma solo le implicazioni risarcitorie dovute per l'inadempimento della clausola statutaria.

La mia domanda è quella dell'uomo della strada: è mai possibile che nonostante l'affermazione degli stessi contraenti delle cessioni, nonostante le molteplici sentenze che stabiliscono l’efficacia reale del diritto di prelazione, l'acquirente possa fare e disfare, e per il fatto stesso di quanto affermano in un atto notarile, non ci sia uno strumento legale, un qualsiasi codicillo che possa far prevalere il diritto conculcato di R.?
Inoltre è possibile chiedere i danni agli arbitri che non si sono espressi per le conseguenze pratiche del loro lodo, anche perché mi si dice che l'applicazione dell'articolo 813 ter cpc nel caso dell'arbitrato irrituale è in discussione, in quanto la responsabilità deve essere vagliata sulla base della clausola generale di inadempimento di cui all'articolo 1218 cc.”
Consulenza legale i 20/04/2017
I soci di una S.R.L. possono sempre limitare la circolazione ed il trasferimento delle quote di partecipazione a terzi, contemplando nello statuto societario una cosiddetta clausola di prelazione.
A fronte del diritto di prelazione espressamente sancito, il socio che intende cedere la propria quota deve preventivamente avvertire (denuntiatio) gli altri soci della propria intenzione, comunicando altresì le condizioni di trasferimento ed i termini entro i quali il socio possa far valere il suo diritto ad essere preferito rispetto ai terzi.
Correttamente dunque nel suo caso il titolare del diritto R. ha dichiarato di voler esercitare il suo diritto di prelazione. Tuttavia i soci uscenti hanno comunque trasferito la loro quota a terzi, contravvenendo alla clausola statutaria.

In merito alle conseguenze prodotte dall’inosservanza di una clausola di prelazione, si distinguono due orientamenti: quello da lei citato, seguito dalla giurisprudenza prevalente e maggioritaria, secondo il quale la clausola di prelazione ha efficacia reale. Questo significa che l’eventuale violazione della prelazione produce effetti sul bene stesso.
Vi è poi un secondo orientamento, seguito più che altro dalla dottrina e da ritenersi oramai superato, che attribuisce al patto di prelazione efficacia meramente obbligatoria, e dunque l’inosservanza fa sorgere solo l'obbligo di risarcimento il danno.

Tuttavia dire che la clausola di prelazione ha efficacia reale non equivale a dire che al socio R. spetti il diritto di riscatto.
Sostiene la Corte di Cassazione, nella sentenza posta a fondamento del lodo, che sebbene debba riconoscersi efficacia reale alla clausola di prelazione statutaria, tuttavia non può riconoscersi quale conseguenza il diritto di riscatto della quota.
Il diritto di riscatto “non è un rimedio generale, ma solo una forma di tutela specificamente apprestata dalla legge e conformativa dei diritti di prelazione previsti per legge, spettanti ai relativi titolari” (Cass. 24559/2015).
La Cassazione, pur confermando l'efficacia reale del diritto di prelazione, si è soffermata a ribadire che il diritto di riscatto può riconoscersi solo se espressamente convenuto nello Statuto e nelle fattispecie previste dalla legge, nulla affermando in maniera specifica in ordine alle conseguenze dell'efficacia reale della clasuola di prelazione.

Resta dunque da comprendere quali siano le conseguenze del’efficacia reale del diritto di prelazione. Sul punto gli orientamenti non sono univoci.
Secondo l'orientamento maggioritario, espresso nella sentenza n. 24559/2015 ed alla quale sembrerebbe, almeno inizialmente, appartenere l’orientamento seguito dal lodo arbitrale, il trasferimento non ha effetti nei confronti della società, essendo alla stessa inopponibile. Mentre ha efficacia tra i soci uscenti ed i cessionari. Dunque, data l’impossibilità di opporre la cessione ad R., la società dovrebbe poter rifiutare l’annotazione del trasferimento ed impedire l'iscrizione nel libro dei soci acquirenti M. e P.. La mancata annotazione implica anche che gli acquirenti non potranno esercitare i diritti sociali (intervento in assemblea, riscossione dei dividendi, esercizio del diritto di opzione ecc.).
Giustamente il notaio al momento del rogito del trasferimento redarguiva le parti circa l'inefficacia della cessione vista la violazione della clausola di prelazione.

Sebbene il Collegio arbitrale sembri voler aderire a quest’ultimo orientamento, avendo anche riportato la sentenza in motivazione, ha poi, a seguito dell’istanza di correzione di errore materiale ex art. 826 c.p.c, chiarito che la sentenza della Cassazione andrebbe letta nel senso che lo Statuto avrebbe dovuto prevedere espressamente l’inopponibilità del trasferimento di quote in violazione dell’art. 6. E che, in assenza di una espressa previsione, non resta che il risarcimento del danno.
Non si tratta dunque di mancanza del dispositivo del lodo, ma invece trattasi di un mancato accoglimento della domanda di R. tesa a far dichiarare l’inopponibilità del trasferimento.

A parere di chi scrive il Collegio ha commesso un grave errore nel pervenire a conclusioni difformi rispetto a quanto in sostanza affermato dalla Corte di Cassazione, conclusioni basate su una lettura distorta della sentenza in parola.

La clausola compromissoria ha espressamente qualificato l’arbitrato come “irrituale”; con essa le parti si sono impegnate a definire amichevolmente ogni controversia tra di loro insorta, con la sottoscrizione di un lodo arbitrale che ha l’efficacia di un contratto tra di loro.
L’art. 808 ter c.p.c. prevede tuttavia specifici motivi per i quali è possibile impugnare dinanzi al Tribunale, tra i quali non rientra, però, l’errore di diritto.
Tuttavia la giurisprudenza ha riconosciuto che il lodo del collegio irrituale può essere invalidato per gli stessi motivi che determinano l’annullamento del contratto: errore, violenza e dolo. E questi vizi potrebbero essere ravvisati nel lodo arbitrale de qua, offrendo ad R. la possibilità, concreta anche se non semplice, di ottenere una completa riforma del provvedimento arbitrale.

Per quanto riguarda la responsabilità degli arbitri facenti parte del Collegio, la norma di riferimento è l’art. 813 ter c.p.c. il quale al 4° comma prevede che “se è stato pronunciato il lodo, l'azione di responsabilità può essere proposta soltanto dopo l'accoglimento dell'impugnazione con sentenza passata in giudicato e per i motivi per cui l'impugnazione è stata accolta”.
E la Corte di Cassazione ha confermato nella sentenza n. 12144/2016 che anche con riguardo all’arbitrato irrituale, per proporre l’azione di accertamento della responsabilità degli arbitri occorre prima impugnare il lodo ed ottenere una pronuncia favorevole e definitiva.

In definitiva, sebbene sia certamente possibile far valere la responsabilità degli arbitri, il problema chiave riguarda piuttosto l’impugnabilità del lodo per errore di diritto. Impugnazione che sebbene ardita, costituisce l’unica strada per tutelare il socio R. .

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