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Articolo 1218 Codice civile

(R.D. 16 marzo 1942, n.262)

Responsabilità del debitore

Dispositivo dell'art. 1218 Codice civile

(1) Il debitore che non esegue esattamente (2) la prestazione dovuta [1176, 1181] è tenuto al risarcimento del danno [1223 ss.], se non prova (3) che l'inadempimento o il ritardo (4) è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile [1221, 1229, 1257, 1307, 1557, 1558, 1673, 1693, 1821, 2740; 160 disp. trans.] (5) (6).

Note

(1) La norma disciplina la responsabilità contrattuale, che sorge in caso di inadempimento dell'obbligazione e presuppone, quindi, un preesistente rapporto tra i soggetti. Essa si contrappone alla responsabilità extracontrattuale (2043 c.c.) nella quale è proprio con l'illecito che si instaura un rapporto tra le parti. Alla diversa struttura consegue anche una diversa disciplina.
(2) In questo caso vi è un parziale inadempimento che può toccare diversi profili: l'oggetto stesso, il luogo di adempimento, la diligenza ecc.
(3) La ripartizione dell'onere della prova è stata specificata dalla giurisprudenza (Cassazione civile, SS. UU., 30 ottobre 2001, n. 13533): mentre il creditore deve provare il titolo costitutivo del rapporto e, se vi è un termine, che questo è scaduto, potendosi limitare ad allegare l'inadempimento, è il debitore a dover dimostrare di aver adempiuto ovvero che l'inadempimento non è a lui imputabile. La regola è invertita se si ha obbligazione negativa: non potendosi fare gravare sul debitore l'onere di provare di non aver tenuto nessuna delle condotte (positive) che avrebbero violato l'obbligo di non fare, è il creditore a dover dimostrare che il debitore ha tenuto la condotta lesiva.
(4) Il ritardo genera inadempimento relativo che può trasformarsi in un inadempimento definitivo ovvero in un adempimento tardivo.
(5) Affinchè l'impossibilità sia idonea a liberare il debitore deve essere assoluta, cioè insuperabile, ed oggettiva, cioè riconoscibile in base a criteri obiettivi.
(6) L'illecito contrattuale richiede, così come quello aquiliano, anche la sussistenza dell'elemento soggettivo. Pertanto, non ogni inadempimento è idoneo a generarlo ma solo quello che sia accompagnato da una condotta non diligente, dove il grado di diligenza richiesto dipende dalla natura professionale o meno dell'attività nel cui ambito si inserisce l'obbligazione (1176 c.c.). Vi sono però fattispecie per le quali, prescindendosi dalla colpa, il legislatore configura una responsabilità oggettiva: ciò accade, ad esempio, nel caso di deposito in albergo (1783 c.c.). In queste ipotesi la prova liberatoria è circoscritta al fortuito o alla forza maggiore.

Ratio Legis

Tale norma costituisce una delle norme cardine dell'intero codice. La sua funzione è quella di rispondere al seguente interrogativo: quando è il creditore a dover sopportare le conseguenze del mancato adempimento e quando, invece, è il debitore a dover farsene carico. La soluzione è data escludendo la responsabilità del debitore al ricorrere di due presupposti: uno oggettivo, cioè impossibilità della prestazione; uno soggettivo, cioè non imputabilità di questa impossibilità. Circa la nozione di non imputabilità, la dottrina è divisa.
Secondo una visione oggettiva, essa si identifica solo col fortuito o la forza maggiore.
Secondo una visione soggettiva, si tratta di un concetto più ampio, che comprende anche la colpa, dovendosi coordinare l'articolo in commento con l'art. 1176 del c.c..

Brocardi

Ad impossibilia nemo tenetur
An et quantum debeatur
Casus fortuitus a mora excusat
Culpa
Debitor speciei liberatur interitu rei
Factum principis
Fortuitus casus est, qui nullo humano consilio praevideri potest
Mora debendi
Nemo potest ad impossibile obligari
Non est magnum damnum in mora modici temporis
Non omne quod differendi causa optima ratione fit, morae adnumerandum est
Solutio

Spiegazione dell'art. 1218 Codice civile

L’inadempimento e la mora del debitore

Sotto questo titolo il codice disciplina insieme, da un lato, l'inadempimento dell'obbligo primario nelle cause che lo determinano e negli effetti che ne derivano e, dall'altro, la mora del debitore, con scarsa correttezza non solo sistematica ma anche scientifica, perché tra i due istituti esiste una rilevante diversità conosciuta, del resto, dalla stessa legge che, parlando nell'art. 1218 di «inadempimento o ritardo», e stabilendo per il debitore un obbligo al risarcimento dei danni per «inadempimento o ritardo» fa intendere in modo sicuro che mentre l'inadempimento significa impossibilità di adempiere anche dopo la sua scadenza, mora, invece, vuol dire mero indugio nell'effettuare la prestazione ma non impossibilità che questa venga poi eseguita, giacché l’impossibilitaà e la mora, essendo due termini dell'alternativa, in uno dei quali può manifestarsi l'inadempimento dell'obbligo primario, si escludono a vicenda. Tuttavia la mora, intesa lato sensu, denota sempre inadempimento, che da quello definitivo si differenzia solo per essere temporaneo e parziale, s’intende rispetto al tempo. Certo sistematicamente esatto sarebbe stato disciplinare insieme la mora del debitore e quella del creditore, giacché pur diverse, esse si rivelano affini negli effetti, ed a parte l’inadempimento definitivo.


Inadempimento definitivo e semplice ritardo

Il codice non precisa quando si abbia l’inadempimento definitivo; la determinazione dei casi in cui esso si verifica di fronte a quelli di semplice ritardo acquista particolare rilevanza se si medita sul diverso modo di accertare i danni che in entrambe le ipotesi vanno risarciti al creditore.

Nel silenzio legislativo su tale punto, è possibile desumere dall’esegesi di alcune norme positive gli elementi necessari per stabilire quando possa l’obbligo primario dirsi inadempiuto; così si apprende dall’art. 1218 che una sicura causa escludente, per l’avvenire, l’adempimento, è l’impossibilità definitiva della prestazione e dall’art. 1219, n. 2, che il rifiuto manifestato dal debitore in modo in equivoco di eseguire la prestazione, costituisce inadempimento; il rilievo, possibile ex adverso, che il debitore può sempre, nonostante il suo rifiuto, adempiere, non sembra tale da non far vedere nella fattispecie un inadempimento, in quanto è chiaro come, a seguito del rifiuto, il creditore si procurerà diversamente, ove non ne osti l’indole, l’oggetto della prestazione invano atteso dal debitore.

Su queste due cause determinanti l’inadempimento, è opportuno soffermarsi in breve. Della seconda il codice si occupa disciplinando la mora del debitore e, in particolare, la considera quale causa esimente il creditore dalla necessità di costituire in mora il debitore; perciò avremo occasione di parlarne in sede di commento dell’art. 1219; qui la stessa dichiarazione di volontà va considerata quale causa di inadempimento per le considerazioni innanzi svolte.

Molto più importante è, senza dubbio, la prima, cioè l’impossibilità di eseguire la prestazione. Dall’art. 1218, sostanzialmente conforme all’art. #1225# del codice abrogato, discendono alcuni concetti che segnano altrettanti punti fermi nella dogmatica dell’inadempimento, e cioè:
a) ogni obbligo deve essere adempiuto esattamente, cioè nel contenuto e tempo stabiliti e con quella diligenza del buon padre di famiglia la cui osservanza è un normale dovere del debitore (art. 1176). Questo principio è generale; esso vale sia per gli obblighi di dare sia per quelli di fare, tanto se la prestazione è positivi quanto se negativa, così per i rapporti obbligatori volontari come per quelli ex lege;

b) non è consentito a chi vi è tenuto, sottrarsi all’obbligo di tale esatto adempimento, se non provi di essersi trovato, e non per sua volontà, nell’impossibilità di effettuarlo.

c) questa causa liberatoria è soltanto un evento al debitore non imputabile, vale a dire un evento che egli non poteva né prevedere né prevenire, per cui fu impedito di fare ciò che doveva o fu costretto a fare ciò che non doveva; ci si riferisce qui ai classici concetti di caso fortuito (tanto se naturale, quanto se per fatto altrui, sia ordinario che straordinario: art. 1637) e di forza maggiore, teleologicamente affini (il vecchio codice infatti li usava promiscuamente), ma nel contenuto non identici, giacché se entrambi indicano un evento estraneo alla volontà del debitore - di qui il principio della sua non imputabilità - nel primo si conterrebbe piuttosto l'idea della imprevedibilità (quod previderi non potest), mentre nel secondo sarebbe insito il concetto della irresistibilità (cui resisti non potest). Va, però, e subito, notato come tale criterio distintivo si riveli abbastanza discutibile, ma, qui, del resto non rilevante, per cui consideriamo solo it casus nel quale, in fondo in fondo, si può far rientrare anche il concetto di forza maggiore sia per quell'elemento comune — non responsabilità del soggetto — sia perché nell'uno e nell'altro concetto sta un elemento negativo essenziale: la mancanza di colpa da parte del debitore, nella determinazione dell'evento che cagiona l'impossibilità o il ritardo della prestazione.

Del resto proprio nell'articolo in commento, né di caso fortuito (v. invece gli articoli 1107, 1633, 1636, 1693, 1784, 1787, 1805) né di forza maggiore (cui accenna l'art. 402 cod. nav.) si parla, ma di causa non imputabile al debitore; e cioè il criterio dinanzi chiarito, della non imputabilità, vale a dire dell'assenza di colpa, essendo il casus sinonimo di mancanza di colpa.

Il nuovo codice richiede solo la non imputabilità diversamente da quello abrogato che, oltre tale requisito subbiettivo ne poneva un altro d'indole obbiettiva, l'estraneità dell'evento alla persona del debitore; per l’art. #1225# codice del 1865 il ritardo o l'inadempimento doveva derivare da una causa estranea a lui (debitore) non imputabile; si richiedeva, con siffatta precisazione di presupposti, che la causa, oltre a non essere imputabile al debitore, fosse derivata da forza esterna, cioè dal di fuori della sua persona e della sua sfera economica; in altri termini, mentre per il codice abrogato il debitore che, in un momento di pazzia, avesse distrutto la cosa dovuta, non era perciò liberato dall'obbligo, perché nonostante la causa (pazzia) non fosse stata a lui imputabile, tuttavia non poteva dirsi estranea alla sua persona, per il nuovo non si indaga se l'evento, che impedisce la prestazione in tutto o in parte, si riferisca alla persona del debitore o alla sua situazione economica; per l'art. 1218 è necessario, e nel tempo stesso è sufficiente, che sia esclusa l'imputabilità del debitore (elemento negativo subbiettivo) ed accertata l'impossibilità della prestazione (elemento negativo obbiettivo); queste due condizioni, però, ai fini della liberazione del debitore sono collegate nel senso che, mentre non può considerarsi rilevante un'impossibilità di adempiere determinata da cause riflettenti la persona o la situazione economica del debitore, le quali non siano obbiettivamente connesse alla prestazione, saranno, per contro, ritenuti decisivi impedimenti ad adempiere quegli eventi che, pur verificandosi nella persona del debitore, oppure in una particolare sua situazione economica, incidano, in definitiva, o sulla sostanza o sugli elementi costitutivi della prestazione (il che, ad es. può verificarsi negli obblighi di fare infungibili).

Imputabilità nella nostra materia vuol dire accertamento in chi ha commesso un atto lesivo di un diritto patrimoniale altrui, di una determinazione volitiva dell’atto stesso e che di questo costituisce il movente psicologico. Si suole indicare siffatto rapporto tra la volontà e l’evento con il termine colpa, avente un duplice significato.

Intesa con un concetto lato ed astratto, che è quello di allontanamento da una data regola di condotta cui si era obbligati ad attenersi, essa comprende anche il dolo, in quanto colui il quale scientemente vuol ledere l’altrui diritto, è imputabile più che a titolo di colpa, e non pure nel senso della nota massima culpa lata dolo aequiparatur (la quale è rettamente interpretata solo se con essa si vuol porre in risalto che talvolta possa imputarsi di dolo chi versi in una crassa, ingiustificabile negligenza)

Nel suo significato proprio, invece, la colpa denota negligenza (colpa di omissione o mancato uso dei poteri attivi), imprudenza (mancato uso dei poteri inibitori) da parte di chi o compie (culpa in faciendo) od omette (culpa in negligendo) ciò che non dovrebbe o dovrebbe fare; la colpa, pertanto esclude ogni intenzione diretta e preordinata a nuocere la quale, invece, costituisce l’elemento caratteristico del dolo.

Consideriamo ora da vicino queste due cause determinanti l’imputabilità.


Dolo

Il dolo — è appena il caso di notarlo, — qui non si definisce quale omnis calliditas fallacia, machinatio ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibita, che, colpendo la volontà in quanto si forma ed agendo sul negozio giuridico, di questo rende possibile l'annullamento (dolus in contrahendo), ma quale preordinata volontà di ledere l'altrui diritto e, in particolare, o di non eseguire affatto la prestazione o di eseguirla solo in parte o di eseguirla inesattamente, giacchè tutte queste sono, come s'è detto, ipotesi di inadempimento. Il dolo così inteso non può che esistere o mancare; va perciò esclusa ogni distinzione o gradazione d'intensità sua; per il dolo si ha sempre un inadempimento cosciente e volontario, che non può non essere se esiste e non può variare in intensità se il fine è pur sempre lo stesso.

Gli effetti del dolo sono i più gravi, giacché là dove si accerta una volontà diretta a ledere l'altrui diritto, la responsabilità del soggetto deve essere assoluta e piena; principio questo che risulta dall'articolo 1225, conforme all'art. #1228# abrogato, per cui se l'inadempimento o il ritardo non dipende da dolo del debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel momento in cui è sorta l'obbligazione; interpretando a contrario la norma positiva si deduce che se l'impossibilità della prestazione deriva da dolo del debitore, i danni risarcibili sono anche quelli non preveduti né prevedibili nel momento in cui sorse l'obbligazione; ma su ciò meglio in sede di commento di quell'articolo.

Colpa

La colpa — si sustanzi o non in un atto positivo — si risolve sempre in un concetto negativo (omissione di diligenza) e si rivela costituita da un elemento soggettivo - volontarietà e quindi imputabilità del fatto solo e non pure dell'evento, cui invece si dirige la volontà nel dolo — e da un elemento oggettivo - lesione di un diritto patrimoniale altrui.

Anche il concetto di colpa, non diversamente da quello di dolo, è unico; tuttavia, esso potendo o riferirsi a situazioni diverse o estrinsecarsi con tonalità varie, la dottrina aveva, sotto il primo aspetto, distinto la colpa, e in faciendo e in omittendo, che incide su di uno speciale rapporto obbligatorio (comunemente detta contrattuale: ma l'errore è chiaro, giacchè non è solo in tale rapporto che essa può manifestarsi) e la colpa per cui si arreca danno a taluno, con il quale si è uniti non da un particolare vincolo obbligatorio, ma da quel generale dovere del neminem laedere; colpa detta aquiliana dalla romana lex Aquilia.

La dicotomica distinzione si ripercuote:

a) sull'onere probatorio; così mentre nella contrattuale il debitore è responsabile dell'inadempimento a meno che non provi essere l'inadempienza determinata da causa a lui non imputabile, nella extracontrattuale deve i1 danneggiato provare, oltre il danno, anche la colpa;

b) nella misura del danno risarcibile, giacchè nella contrattuale sono risarciti i danni non prevedibili, tutti i danni, prevedibili o non.

Sotto il secondo aspetto, l'intensità della colpa era graduata in lata, levis, levissima, cui rispondevano tre diversi gradi di diligenza: minima, media, massima.

Abbandonata, come s'è detto, dal nuovo codice (essa però lo era stata già prima) la triplice graduazione della colpa, cui si è sostituita una specie unica di colpa determinata dalla mancanza della diligenza del buon padre di famiglia, alcuna attenuazione è possibile dell'intensità sua, a meno che o le parti stesse modifichino pattiziamente — e vedremo entro quali limiti — la responsabilità del debitore, oppure la legge riduca l'entità dei danni da risarcire a causa di particolari circostanze (c.d. compensazione delle colpe: su ciò v. art. 1227); o, infine, il debitore venga a trovarsi nel momento in cui deve adempiere in uno stato d'incapacità d'intendere o di volere (art. 428) che può sull'imputabilità incidere sì da escluderla persino, facendo ricadere il rischio dell'inadempimento sul patrimonio del creditore.


Impossibilità di adempiere per evento non imputabile al debitore

L'impossibilità della prestazione costituisce, come s'è rilevato, l'altra causa di esonero del debitore da responsabilità per inadempimento; è una causa obbiettiva che si contrappone alla non imputabilità, elemento subbiettivo; è la stessa causa determinante l'estinzione dell'obbligo (articoli 1256-1259) e che il codice del 1865 identificava, con una discutibile ed errata configurazione del fenomeno, nel perimento della cosa dovuta.

L'impossibilità della prestazione — determinata da distruzione vera e propria o da perimento o da perdita della cosa, purché non imputabile al debitore - ha come presupposti:

a) che sia sopravvenuta al sorgere del rapporto obbligatorio; ove essa lo preceda o lo accompagni sin dal suo sorgere è nullo l'intero rapporto;

b) che la prestazione abbia per oggetto una cosa determinata o una species; poiché genus numquam peril, se l'impossibilità di prestare riguarda una cosa indicata nel suo genere, il debitore non è affatto liberato per il caso fortuito, tuttoché a lui non imputabile e ne risponderà a meno che non si tratti di genus limitatum (unum de certis);

c) che sia definitiva; se temporanea, cioè se limitatamente solo ad un periodo di tempo il debitore non può, sempre per causa a lui non imputabile, prestare, egli non sarà liberato, ma non risponderà del ritardo; qui il centro del problema si sposta da quello di un'estinzione all'altro di una responsabilità propter moram, che va esclusa se ne difettano gli estremi;

d) che sia dovuta ad una causa obbiettiva, cioè ad evento estraneo al debitore (es. la cosa perisce, è posta fuori commercio, è requisita o espropriata); l'altra causa, quella determinata da condizioni particolari al debitore potrebbe rendere impossibile l'adempimento con gli stessi effetti della prima, ove l'indole della prestazione non ne impedisca l'esecuzione specifica (prestazione consistente in un facere o rilevante per intuitu personae) o l'esecuzione da parte di un terzo;

e) che l'impossibilità sia assoluta, sia, cioè, tale da non consentire che la prestazione venga adempiuta; e ciò in senso tanto subbiettivo, per cui alcun'altra persona potrebbe adempiere quanto obbiettivo (con riflesso all'oggetto della prestazione). L'impossibilità relativa, che si contrappone alla precedente, determinerà l'inadempimento quando la rimozione sua (in cui sta l'elemento caratteristico differenziatore da quella assoluta) è ostacolata dall'eccezionalità o dalla gravezza dei mezzi cui bisogna far ricorso o dal mancato interesse del creditore alla prestazione.

Distinta dall'impossibilità — intesa in ambedue le anzidette specie — è la difficoltà di adempimento che può verificarsi:

a) negli obblighi di consegnare; essa, di regola, non esonera il debitore dal dovere di adempiere (non tollit obligationem difficultas solutionis); di regola, avendo, invece, la legge in due casi dato rilievo a quella difficoltà di adempimento (articoli 1664 e 1818);

b) in qualsiasi rapporto obbligatorio per eccessiva onerosità; qui si deve parlare non più di esclusione di una responsabilità del debitore, ma di esonero di una parte contraente dall'obbligo di adempiere. E di nuovo l'estinzione dell'obbligo che si verifica se il ritardo non solo supera quello che può essere un termine o fissato dalle parti o essenziale all'adempimento, ma perdura tanto da potersi ragionevolmente escludere, secondo le circostanze del caso singolo, la persistenza del rapporto obbligatorio per la sopraggiunta mancanza di utilità della prestazione (art. 1256). Anche lo smarrimento della cosa dovuta può estinguere l'obbligo se questa non viene ritrovata prima che si sia verificata una causa di estinzione per ritardo (art. 1257).

Tenuto a dare la prova del fortuito, che determina l'impossibilità della prestazione, è il debitore; costui, infatti, intende sottrarsi alle conseguenze dell'inadempimento o dell'inesatto adempimento. Questo principio, già enunciato dal 2° cpv. del vecchio art. #1298# («il debitore è tenuto a provare il caso fortuito che allega») è ribadito dal nuovo codice, sia pure non con una disposizione autonoma; ma sono chiaramente per quel principio e l'art. 1218 quando al debitore addossa il risarcimento dei danni «se non prova ecc.», e l'art. 2697 con la sua norma generale in materia probatoria.

Circa il contenuto della prova, il debitore dovrà allegare il fortuito e però questo suo onere è dei più difficili ad attuarsi, giacché egli deve dimostrare come nessuna colpa possa a lui farsi risalire nella determinazione dell'evento che ha causato l'inadempimento; anzi quell'onere può, per avventura, divenire ancora più gravoso se il creditore, dal canto suo, riesce a provare che l'evento danno si collega ad un comportamento colposo del debitore, il quale perciò va considerato responsabile delle sue conseguenze.

Che cosa il debitore sia tenuto a provare va precisato solo con riguardo all'indole del particolare rapporto giuridico esistente tra lui ed il creditore; la diversa intensità dell'onere probatorio, infatti, ci si rivela in funzione di quel rapporto, per cui l'oggetto della prova sarà ora la dimostrazione specifica dell'evento dannoso (come ad es. nelle ipotesi di cui agli articoli 1693, 1784, 1787); ora, invece, si limiterà soltanto a far risaltare un comportamento di diligenza, nei casi di cui agli articoli 1768, 1805, 1807); questo in linea di massima, perché sono da ricordare anche quei casi per i quali si richiede la prova di aver posto in essere ogni mezzo idoneo ad evitare il danno (v. ad es.. gli articoli 1681, 2050, 2056).


Su quale delle due parti – debitore o creditore – incidono gli effetti di tale impossibilità

Fornita dal debitore la prova che la causa dell'inadempimento non è a lui imputabile, sarà egli o il creditore a risentire le conseguenze del fortuito? La dottrina, vigente il codice del 1865, enunciava, come principio generale, che res perit creditori o casum sentit creditor, espressioni più late di quelle res perit domino o casum sentit dominus. Il nuovo codice ha apportato su questo punto una profonda innovazione, per ben comprendere la quale è necessario che siano mantenuti distinti a) i rapporti obbligatori unilaterali da b) quelli bilaterali ed in questi: α) i negozi traslativi di proprietà di cose determinate o traslativi o costitutivi di diritti reali, da β) i negozi con prestazioni corrispettive e quelli con effetti obbligatori.

a) Se si tratta di rapporti obbligatori unilaterali, l'art. 1218 fa ricadere sul creditore i pericula rei interitus et deterioris condicionis; infatti non eseguita o eseguita solo in parte la prestazione per causa non imputabile al debitore, questi è liberato e non è tenuto ad alcun risarcimento di danni (v. articoli 1256, 1258, ma per un'eccezione v. art. 1805).

b) Trattandosi di contratti bilaterali:

α) se questi trasferiscono la proprietà di una cosa determinata (di specie) ovvero costituiscono o trasferiscono diritti reali, il perimento della cosa per una causa non imputabile all'alienante (debitore) non libera l'acquirente (creditore) dall'obbligo di eseguire la controprestazione, ancorché la cosa non gli sia stata consegnata (art. 1465). Alla stessa disciplina dei contratti con effetti reali sono sottoposti, per quanto riflette le conseguenze del rischio, i contratti nei quali l'effetto traslativo o costitutivo sia differito sino allo scadere di un termine (articolo 1465, 2° co.). Questa equipollenza può essere giustificata considerando che qui il trasferimento o la costituzione del diritto si verifica non in seguito all'adempimento da parte dell'alienante di un suo obbligo che trasformerebbe l'effetto del contratto da reale in obbligatorio, ma automaticamente al sopraggiungere del termine.

β) Nei contratti con prestazioni corrispettive ed in quelli per i quali non possa aver valore il principio consensus parit proprietatem (si tratterebbe perciò, di contratti costitutivi di rapporti obbligatori), la parte liberata per la sopraggiunta impossibilità della prestazione dovuta, non può chiedere la controprestazione e deve restituire quella che abbia già ricevuto secondo le norme della ripetizione dell'indebito (art. 1463). Da quanto precede sembra doversi desumere che, secondo il nuovo codice, la regola generale sia quella per cui nei contratti a prestazioni corrispettive res perit debitori e che l'altra res perit creditori segni un'eccezione per quei contratti i quali trasferiscono la proprietà di una cosa determinata ovvero costituiscono o trasferiscono altri diritti reali.

Ora, se, indaghiamo il motivo ed il fondamento giuridico di questa diversa disciplina degli effetti del fortuito, non è difficile scorgere come il criterio, decisivo a tal fine, vada ricercato nella diversa efficacia che si è attribuita al sinallagma, nelle due specie dei rapporti obbligatori bilaterali sopra considerati. In quelli con effetti reali l'antica regola riceve ancora la sua applicazione a causa della natura genetica del sinallagma, vale a dire per il fatto che gli effetti del vincolo obbligatorio (sinallagma), sorgono e manifestano la loro efficacia solo nel momento in cui esso si costituisce; infatti nei contratti traslativi, essendosi l'attribuzione patrimoniale già compiuta ad opera dell'alienante a van-taggio dell'altra parte, questa non può sottrarsi all'effetto del sinallagma nei suoi riguardi o ciò che è lo stesso all'obbligo di adempiere la sua prestazione, che è in funzione non della prestazione divenuta impossibile, ma dell'obbligo dell'altra parte.

Si potrebbe a questo rilievo aggiungere, sebbene non in senso decisivo, che la regola res perit creditori si rivela adeguata pure al fatto che colui il quale subisce il danno è già il proprietario della cosa (di qui il principio, meno estensivo, res perit domino).

Nell'ipotesi di cui sub β) la regola res perit creditori appare, come s'è detto, sostituita dall'altra inversa : res petit debitori. La dottrina, invece, aveva enunciato sempre, senza distinguere la particolare indole del rapporto obbligatorio, l'incidenza del rischio sul creditore, il quale era, perciò, obbligato ad eseguire la sua controprestazione. Il nuovo codice, pur mantenendo fermo l'effetto del fortuito nei confronti del debitore che rimane, perciò, liberato dall'obbligazione, fa ricadere su di lui le conseguenze del rischio perché ha esonerato il creditore dall'obbligo di eseguire la controprestazione.

La nuova regola, enunciata dal vigente codice, oltre che nelle considerazioni innanzi svolte, ritrova un fondamento anche in un principio di equità, per cui non si è voluto costringere ad eseguire la propria prestazione quel contraente che non può ottenere dall'altro la sua (divenuta impossibile); anzi si è financo obbligato quest'ultimo a restituire quanto ha ricevuto senza nulla dare, giacché facendosi permanere il nesso di causalità tra le due prestazioni sino all'effettiva loro realizzazione, dovevasi ristabilire la posizione di equilibrio economico tra le due parti.

Gli effetti dell'inadempimento della prestazione per causa non imputabile al debitore, possono essere modificati dalla volontà delle parti cui la legge (art. 1322) riconosce un'autonomia che, nella soggetta materia, ben può esplicarsi escludendo, ad es. la regola res perit creditori e sostituendola con l'altra: res perit debitori (per un caso di inversione del rischio, v. art. 1637, 1° comma).

Rel. ill. riforma fall. 2007

(Relazione Illustrativa al decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169)

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Relazione al Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

571 Il debitore è esonerato dall'obbligo di risarcire il danno prodotto da inadempimento o da ritardo, se prova che l'uno o l'altro sono stati determinati da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile (art. 1218 del c.c.). Sull'argomento il nuovo codice ha voluto porre principi più precisi di quelli che il codice del 1865 esprimeva negli articoli 1225 e 1226. Nel primo di questi era considerata esoneratrice dalla responsabilità per inadempimento o per ritardo la causa estranea non imputabile al debitore, nel secondo si identificava tale causa col caso fortuito o con la forza maggiore. Ma è noto che entrambe le norme diedero luogo, nella loro applicazione, a gravi dissensi dottrinali, non ancora del tutto sopiti; per quanto, nella più recente dottrina e soprattutto nella giurisprudenza, abbia finito per prevalere la tendenza che trova la sua consacrazione nell'art. 1218 del c.c. di questo codice. Ad un primo ordine di difficoltà aveva dato luogo l'interpretazione dell'art. 1225 del c.c. del codice del 1865 in quanto appunto subordinava l'efficacia liberatoria da responsabilità all'estraneità della causa da cui fosse dipeso l'inadempimento o il ritardo. Una corrente dottrinale particolarmente rigorosa intendeva per causa estranea la causa che provenisse da una sfera esterna alla persona e all'economia del debitore; ma questa interpretazione lasciava perplessi, in ispecie di fronte ai casi in cui, trattandosi di obbligazioni infungibili di fare, l'adempimento risultasse impossibile per la morte del debitore o per il venir meno di quelle sue attitudini fisiche o intellettuali che costituivano un necessario presupposto dell'attività posta in obbligazione. Parve, in sostanza, ai più, che nell'art. 1225 del c.c. suddetto il legislatore avesse voluto riferirsi all'id quod plerumque accidit, essendo certo più frequente, se non addirittura normale, la fungibilità del tacere necessario per l'esecuzione della prestazione; con ciò non doveva ritenersi esclusa la rilevanza anche degli impedimenti personali del debitore, ogni qualvolta, per la natura della prestazione, tali impedimenti avessero reagito direttamente sulla possibilità di quest'ultima. Ora, l'art. 1218 del c.c., logicamente connesso all'art. 1256 del c.c. che disciplina l'estinguersi dell'obbligazione per impossibilità soprav-veniente della prestazione, subordinando l'esonero da responsabilità alla condizione che l'inadempimento o il ritardo siano stati determinati da impossibilità della prestazione, ha voluto mettere in evidenza che deve trattarsi di impossibilità della prestazione in sè e per sè considerata. Di guisa che non può, agli effetti liberatorii, essere presa in considerazione l'impossibilità di adempiere l'obbligazione, originata da cause inerenti alla persona del debitore e alla sua economia, che non siano obiettivamente collegate alla prestazione dovuta; mentre, d'altra parte, anche gli impedimenti che si verifichino nella persona o nell'economia del debitore dovranno avere rilievo quando incidano sulla prestazione considerata in se e per sè, nella sua sostanza o nei suoi obiettivi presupposti. D'altra parte, è pure noto che a gravissime discussioni diedero luogo i concetti di caso fortuito e di forza maggiore, cui faceva riferimento l'art.1226 del codice del 1865: la più recente tendenza della dottrina era nel senso di identificare quel concetto con l'assenza di colpa, da parte del debitore, nella determinazione dell'evento da cui dipendesse l'inadempimento o il ritardo, Per questo, nell'art. 1218 del c.c., a dirimere ogni questione si parla puramente e semplicemente di causa non imputabile al debitore: la non imputabilità dell'evento, ossia l'assenza di colpa riguardo al verificarsi del medesimo e al conseguente impedimento ad adempiere, costituisce il requisito subiettivo, che deve concorrere con quello obiettivo dell'impossibilità della prestazione, perchè il debitore inadempiente sia esente da responsabilità. La prova della causa non imputabile non dovrà sempre condurre alla diretta e positiva identificazione dell'evento incolpevole che ha prodotto l'impossibilità. Potrà alle volte ricavarsi da elementi presuntivi, tra i quali notevole rilevanza può avere la dimostrazione della condotta diligente del debitore; dimostrazione che talora potrà anche essere di per sè sufficiente. Quando non è necessaria la prova diretta e positiva dell'evento incolpevole che ha prodotto l'impossibilità si dovrà stabilire tenendo conto delle circostanze, in relazione alla natura del rapporto o alla prestazione che ne forma l'oggetto. Cosi, in generale, nei rapporti la cui disciplina si è riconnessa al receptum, il debitore sarà tenuto a dare la prova specifica dell'evento produttivo del danno (art. 1693 del c.c., (art. 1784 del c.c., terzo comma, e 1787); per converso, in altri casi, risulta esclusa la necessità di tale prova, ed è sufficiente quella della diligenza del debitore nel custodire la cosa (art. 1768 del c.c., art. 1805 del c.c., con particolari modalità, art. 1807 del c.c.). Nell'art. 1681 del c.c., primo comma, si richiede infine che il debitore dimostri soltanto di avere adottato le misure atte ad evitare il danno. Questa disposizione trova riscontro, in campo diverso, nella disciplina della responsabilità per attività che hanno connaturale la pericolosità (art. 2050 del c.c. e art. 2054 del c.c., primo comma), rispetto alle quali importa conoscere esclusivamente la concreta possibilità di evitare la lesione della sfera altrui. Contenuto della prova liberatoria della responsabilità non può essere, in tali casi, se non la dimostrazione dell'adempimento del dovere di impedire che, dall'esercizio dell'attività stessa, derivi danno per altri. La diligenza del soggetto deve essere, nelle ipotesi in parola, valutata con rigore, perchè chi esercita attività pericolose ha la possibilità di prevedere l'evento dannoso ed è nella condizione più'favorevole per adottare ogni misura possibile di cautela (n. 795)

Massime relative all'art. 1218 Codice civile

Cass. n. 7410/2017

In tema di responsabilità professionale dell’avvocato, quando il cliente abbia provato la conclusione del contratto di patrocinio, con il conferimento dell'incarico al legale per agire nei gradi di merito, non è necessario il rilascio di un ulteriore mandato per agire in sede di legittimità, la cui prova sia a carico del primo, sicchè la sola circostanza che non sia stata conferita la prevista procura speciale non esclude la responsabilità del professionista per mancata proposizione tempestiva del relativo ricorso, gravando sull’avvocato l’onere di provare di aver sollecitato il cliente a fornire indicazioni circa la propria intenzione d’impugnare la sentenza sfavorevole di secondo grado, di averlo informato di questo esito e delle conseguenze dell’omessa impugnazione, nonchè di non aver agito per fatto a sé non imputabile o per la sopravvenuta cessazione del rapporto contrattuale.

Cass. n. 12516/2016

In tema di responsabilità medico-chirurgica, la ricorrenza di un fattore naturale può costituire causa esclusiva dell'evento pregiudizievole ove il danneggiante provi che lo stesso derivi da una circostanza a sé non imputabile. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha annullato la decisione impugnata che, in un caso di amputazione di un dito subita dalla paziente per la complicanza di un intervento chirurgico, non aveva accolto la domanda risarcitoria poiché era emerso che le lesioni erano derivate da una evoluzione fibrocicatriziale più abbondante dell'usuale, senza che, peraltro, il giudice di merito avesse valutato, in base alle risultanze istruttorie, se la reazione fibrocicatriziale o altri fattori naturali fossero stati causa esclusiva dell'evento).

Cass. n. 3940/2016

In tema di inadempimento contrattuale, il risarcimento riveste natura e svolge funzione sostitutiva della prestazione mancata e gli effetti della situazione pregiudizievole permangono sino a quando il danno sia risarcito, ossia fino alla data della sentenza se la riparazione sia stata richiesta al giudice, sicché il pregiudizio derivante dalla mancata acquisizione di un bene deve essere risarcito con la prestazione del suo equivalente in danaro, determinato con riferimento al momento in cui avviene la liquidazione e non a quello in cui si realizza la violazione contrattuale.

Cass. n. 3176/2016

In tema di azione risarcitoria per responsabilità professionale, ai fini del momento iniziale di decorrenza del termine prescrizionale, si deve avere riguardo all'esistenza di un danno risarcibile ed al suo manifestarsi all'esterno come percepibile dal danneggiato alla stregua della diligenza da quest'ultimo esigibile ai sensi dell'art. 1176 c.c., secondo standards obiettivi e in relazione alla specifica attività del professionista, in base ad un accertamento di fatto rimesso al giudice del merito. (Nella specie, relativa alla responsabilità di un notaio per aver erroneamente asseverato l'inesistenza di pesi e vincoli sul bene immobile oggetto di una compravendita, la S.C. ha ritenuto che la sentenza impugnata, avendo ancorato il "dies a quo" di decorrenza della prescrizione alla mera stipula dell'atto, avesse pretermesso la doverosa indagine sul momento in cui si era prodotto e reso conoscibile il danno lamentato dagli acquirenti, i quali avevano subito la risoluzione di un successivo contratto di compravendita, dagli stessi concluso con terzi, in quanto l'immobile era risultato gravato da ipoteca).

Cass. n. 10702/2014

Quando il creditore si è impegnato a cooperare col debitore affinché questi possa adempiere nei tempi e modi pattuiti, il debitore ha solo l'onere di provare l'esistenza del patto di cooperazione e il nesso causale tra la mancata cooperazione e il proprio inadempimento, mentre spetta al creditore, per liberarsi da responsabilità, dimostrare di aver fornito la cooperazione promessa.

Cass. n. 4876/2014

Le obbligazioni, siano esse "di risultato" o "di mezzi", sono sempre finalizzata a riversare nella sfera giuridica del creditore una "utilitas" oggettivamente apprezzabile, fermo restando che, nel primo caso, il risultato stesso è in rapporto di causalità necessaria con l'attività del debitore, non dipendendo da alcun fattore ad essa estraneo, mentre nell'obbligazione "di mezzi" il risultato dipende, oltre che dal comportamento del debitore, da fattori ulteriori e concomitanti (come, nella specie, fattori agronomici non controllabili dall'appaltatore, impegnatosi solo alla corretta esecuzione di un trattamento antiossidante della frutta stoccata in celle frigorifere). Ne consegue che il debitore "di mezzi" prova l'esatto adempimento dimostrando di aver osservato le regole dell'arte e di essersi conformato ai protocolli dell'attività, mentre non ha l'onere di provare che il risultato è mancato per cause a lui non imputabili.

Cass. n. 11548/2013

In materia di contratto d'opera intellettuale, nel caso in cui risulti provato l'inadempimento del professionista per negligente svolgimento della prestazione, il danno derivante da eventuali sue omissioni deve ritenersi sussistente, qualora, sulla scorta di criteri probalistici, si accerti che senza quell'ommissione il risultato sarebbe stato conseguito. (Nel caso di specie, in difetto di prova, anche presuntiva, dell'esistenza di elementi oggettivi e certi dai quale desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità e non di mera potenzialità, l'esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile, è stata rigettata la domanda volta a conseguire il risarcimento del danno da perdita di "chance" avanzata in relazione al comportamento omissvo di un professionista).

Cass. n. 4792/2013

Nel giudizio avente ad oggetto il risarcimento del danno da attività medico - chirurgica, l'attore deve provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) ed allegare l'insorgenza (o l'aggravamento) della patologia e l'inadempimento qualificato del debitore, astrattamente idoneo a provocare (quale causa o concausa efficiente) il danno lamentato, rimanendo a carico del medico convenuto dimostrare che tale inadempimento non vi è stato, ovvero che, pur esistendo, esso non è stato causa del danno. Ne consegue che se, all'esito del giudizio, permanga incertezza sull'esistenza del nesso causale tra condotta del medico e danno, tale incertezza ricade sul paziente e non sul medico.

Cass. n. 3657/2013

L'azione di responsabilità contrattuale nei confronti di un professionista - nella specie, un notaio - che abbia violato i propri obblighi professionali può essere accolta, secondo le regole generali che governano la materia risarcitoria, se e nei limiti in cui un danno si sia effettivamente verificato, occorrendo a tale scopo valutare se il cliente avrebbe potuto conseguire, con ragionevole certezza, una situazione economicamente più vantaggiosa qualora il professionista avesse diligentemente adempiuto la propria prestazione. (Nel caso di specie, essendosi già irreversibilmente prodotto - al momento della stipula del rogito notarile - il danno costituito dal versamento del corrispettivo per l'acquisto di un immobile gravato da iscrizioni e trascrizioni pregiudizievoli, ed essendo lo stesso il risultato di una serie causale del tutto indipendente dalla condotta del notaio, si è ritenuto che, in caso di diligente adempimento da parte del professionista dell'incarico affidatogli, l'ignara acquirente avrebbe potuto risparmiare soltanto gli ulteriori esborsi connessi alla sottoscrizione del rogito).

Cass. n. 17143/2012

Nei giudizi di risarcimento del danno causato da attività medica, l'attore ha l'onere di allegare e di provare l'esistenza del rapporto di cura, il danno ed il nesso causale, mentre ha l'onere di allegare (ma non di provare) la colpa del medico; quest'ultimo, invece, ha l'onere di provare che l'eventuale insuccesso dell'intervento, rispetto a quanto concordato o ragionevolmente attendibile, è dipeso da causa a sé non imputabile.

Cass. n. 6594/2012

In materia di responsabilità contrattuale, perchè l'impossibilità della prestazione (nella specie conseguente al sequestro penale dei conti correnti sui quali erano versate le somme necessarie a corrispondere il prezzo della vendita) costituisca causa di esonero del debitore da responsabilità, deve essere offerta la prova della non imputabilità, anche remota, di tale evento impeditivo, non essendo rilevante, in mancanza, la configurabilità o meno del "factum principis".

In materia di responsabilità contrattuale, perchè l'impossibilità della prestazione (nella specie conseguente al sequestro penale dei conti correnti sui quali erano versate le somme necessarie a corrispondere il prezzo della vendita) costituisca causa di esonero del debitore da responsabilità, deve essere offerta la prova della non imputabilità, anche remota, di tale evento impeditivo, non essendo rilevante, in mancanza, la configurabilità o meno del "factum principis"

Cass. n. 15659/2011

In tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risolu­zione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il re­lativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adem­pimento, ed eguale criterio di riparto dell'onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell'eccezione di inadempimento ai sensi dell'art. 1460 cod. civ. (risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti in lite, poiché il debitore eccipien­te si limiterà ad allegare l'altrui inadempimento, ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell'obbligazione). Anche nel caso in cui sia dedotto non l'inadempimento dell'obbligazio­ne, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione del­l'inesattezza dell'adempimento, gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto esatto adempimento, perché l'eccezione si fonda sull'allegazione dell'inadempimento di un'obbligazione, al quale il debitore di quest'ulti­ma dovrà contrapporre la prova del fatto estintivo costituito dall'esatto adempimento.

Cass. n. 12274/2011

La presunzione di colpa dalla quale, ai sensi dell'art. 1218 c.c., è gravato il medico nei confron­ti del paziente che ne invochi la responsabilità professionale, può essere superata dal sanitario dimostrando che l'insuccesso dell'intervento sia dipeso da un evento imprevedibile e non pre­venibile con l'uso dell'ordinaria diligenza da lui esigibile. È, pertanto, correttamente motivata la sentenza di merito la quale abbia escluso la re­sponsabilità dei sanitari nel caso di infezione intraoperatoria, (nella specie, intervenuta nel corso di parto cesareo trattato con la c.d. tecnica di Stark), quando sia stato accertato che l'inter­vento era indifferibile ed era stato correttamente eseguito.

Cass. n. 9714/2011

In tema di obbligazioni, lo stato soggettivo di buona fede non è idoneo, di per sé, ad esclude­re l'imputabilità dell'inadempimento, incomben­do sul debitore, a tal fine, l'onere di provare che l'inadempimento (o il ritardo nell'adempimento) siano stati determinati da impossibilità della prestazione derivata da causa oggettivamente non imputabile allo stesso, nel cui ambito è riconduci­bile l'impegno di cooperazione alla realizzazione dell'interesse della controparte a cui l'obbligato - in relazione alla natura del rapporto, alle qualità soggettive del debitore stesso e al complesso delle circostanze del caso concreto - è tenuto e non la sua mera condizione psicologica di buona fede. Ne consegue che ove il lavoratore, a giustificazio­ne della mancata prestazione, invochi la rilevan­za scriminante del putativo esercizio del diritto di sciopero, l'inadempimento è incolpevole solo se il convincimento dello stesso si sia accompa­gnato ad un comportamento idoneo ad integrare un impegno di cooperazione. (Nella specie, un dipendente postale si era rifiutato, in adesione ad una astensione collettiva, di consegnare parte della corrispondenza di altro collega assente, così realizzando una illegittima forma di sciopero delle mansioni; la S.C., nel rigettare il ricorso, in applicazione del principio di cui alla massima, ha escluso che potesse invocarsi l'esimente putativa essendo mancata ogni forma di cooperazione, tanto più che il lavoratore si era anche rifiutato di presentare all'audizione disposta dal datore di lavoro, dove avrebbe potuto rappresentare, prima di adire la sede giudiziaria, la propria condizione soggettiva di incolpevole affidamento).

Cass. n. 3847/2011

In tema di responsabilità professionale del medico, qualora l'azione o l'omissione siano in se stesse concretamente idonee a determinare l'evento, il difetto di accertamento del fatto astrat­tamente idoneo ad escludere il nesso causale tra condotta ed evento non può essere invocato, benché sotto il profilo statistico quel fatto sia "più probabile che non", da chi quell'accertamento avrebbe potuto compiere e non l'abbia, invece, effettuato. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto sussistere un nesso di causalità tra la condotta dei medici, i quali avevano ritardato l'esecuzione di un parto cesareo, e la grave asfissia del neonato, reputando irrilevante la pur elevata probabilità statistica che l'asfissia cerebrale potes­se avere avuto origine fisiologica in base all'assun­to per cui, per escludere con certezza il nesso di causalità tra l'evento e la condotta del sanitario, si sarebbe dovuto disporre di un tracciato cardioto­cografico, che i medici stessi avevano però omes­so di eseguire nell'imminenza del parto).

Cass. n. 16394/2010

Tra gli obblighi di protezione che assume il medico nei confronti del paziente, per effetto del "contatto sociale" tra il primo ed il secondo, non rientra quello di garantire un determinato risultato della prestazione sanitaria, a meno che il paziente - sul quale incombe il relativo onere - non dimostri l'espressa assunzione della garanzia del risultato da parte del medico.

Il medico è tenuto al risarcimento del danno lamentato dal paziente non ogni qual volta si sia discostato dalle regole della buona pratica clinica od abbia omesso di informare adeguatamente il paziente stesso, ma soltanto allorché la violazione di tali obblighi sia stata la causa (o concausa) efficiente di un danno effettivo. Ciò vuol dire che, là dove il paziente alleghi la violazione delle "leges artis" da parte del medico, ha altresì l'onere di provare che da tale inadempimento è derivato un peggioramento delle proprie condizioni di salute altrimenti evitabile; là dove, per contro, alleghi la violazione dell'obbligo di informazione da parte del medico, ha l'onere di provare che, ove l'informazione fosse stata fornita, avrebbe rifiu­tato il trattamento sanitario. (Nella fattispecie la Corte ha confermato la sentenza di rigetto della domanda risarcitoria formulata dai genitori di un minore nato con alcune patologie congenite, dopo che la madre si era sottoposta ad un intervento di sterilizzazione, non ritenendo provato il difetto d'informazione della paziente in ordine alle possibilità alternative all'intervento e alle probabilità di gravidanze indesiderate).

Cass. n. 11737/2010

I lavoratori che abbiano prestato attività a carattere stagionale con contratto a tempo deter­minato (nella specie nel settore turistico), ai sensi dell'art. 23, comma secondo, della legge n. 56 del 1987 - la cui operatività è stata ripristinata, a se­guito della dichiarazione d'illegittimità costituzio­nale dell'art. 10, commi 9 e 10, del d.l.vo n. 368 del 2001, fino all'entrata in vigore della legge n. 247 del 2007 - hanno diritto (ove abbiano manifestato tale la volontà nel termine previsto) ad essere preferiti nel caso in cui il datore di lavoro decida di proce­dere a nuove assunzioni. Pertanto, nel caso di assunzione di soggetti diversi, dall'inadempimento del datore di lavoro consegue, ai sensi dell'art. 1218 del c.c., il diritto al risarcimento del danno, commisurato alla retribuzione che sarebbe stata corrisposta al lavoratore ove fosse stato rispettato il diritto di prelazione, con onere a carico del da­tore di lavoro di provare i fatti riduttivi del diritto al risarcimento, ivi compresi quelli che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligen­za.

Cass. n. 2847/2010

La responsabilità professionale del medico - ove pure egli si limiti alla diagnosi ed all'illustra­zione al paziente delle conseguenze della terapia o dell'intervento che ritenga di dover compiere, allo scopo di ottenerne il necessario consenso informato - ha natura contrattuale e non precon­trattuale; ne consegue che, a fronte dell'allega­zione, da parte del paziente, dell'inadempimento dell'obbligo di informazione, è il medico gravato dell'onere della prova di aver adempiuto tale ob­bligazione.

Cass. n. 1538/2010

In tema di responsabilità professionale del medico, le omissioni nella tenuta della cartella clinica al medesimo imputabili rilevano sia ai fini della figura sintomatica dell'inesatto adempimen­to, per difetto di diligenza, in relazione alla pre­visione generale dell'art. 1176, secondo comma, c.c., sia come possibilità di fare ricorso alla prova presuntiva, poiché l'imperfetta compilazione della cartella non può, in linea di principio, tradursi in un danno nei confronti di colui il quale abbia diritto alla prestazione sanitaria.

Cass. n. 20806/2009

In caso di prestazione professionale medi­co-chirurgica di "routine", spetta al professioni­sta superare la presunzione che le complicanze siano state determinate da omessa o insufficiente diligenza professionale o da imperizia, dimo­strando che siano state, invece, prodotte da un evento imprevisto ed imprevedibile secondo la diligenza qualificata in base alle conoscenze tec­nico-scientifiche del momento. Ne consegue che il giudice, al fine di escludere la responsabilità del medico nella suddetta ipotesi, non può limitarsi a rilevare l'accertata insorgenza di "complicanze in­traoperatorie", ma deve, altresì, verificare la loro eventuale imprevedibilità ed inevitabilità, nonché l'insussistenza del nesso causale tra la tecnica operatoria prescelta e l'insorgenza delle predette complicanze, unitamente all'adeguatezza delle tecniche scelte dal chirurgo per porvi rimedio.

Cass. n. 10743/2009

È configurabile il nesso causale tra il com­portamento omissivo del medico ed il pregiudizio subito dal paziente qualora, attraverso un criterio necessariamente probabilistico, si ritenga che l'opera del medico, se correttamente e pronta­mente prestata, avrebbe avuto serie ed apprez­zabili possibilità di evitare il danno verificatosi. L'onere della relativa prova grava sul danneggiato, indipendentemente dal grado di difficoltà dell'in­tervento medico-chirurgico.

Cass. n. 975/2009

In tema di responsabilità civile nell'attività medico-chirurgica, ove sia dedotta una respon­sabilità contrattuale della struttura sanitaria e/o del medico per l'inesatto adempimento della pre­stazione sanitaria, il danneggiato deve fornire la prova del contratto (o del "contatto") e dell'aggra­vamento della situazione patologica (o dell'insor­genza di nuove patologie per effetto dell'interven­to) e del relativo nesso di causalità con l'azione o l'omissione dei sanitari, restando a carico dell'ob­bligato - sia esso il sanitario o la struttura - la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti siano stati determinati da un evento imprevisto e im­prevedibile; tuttavia, l'insuccesso o il parziale successo di un intervento di routine, o, comunque, con alte probabilità di esito favorevole, implica di per sé la prova dell'anzidetto nesso di causalità, giacché tale nesso, in ambito civilistico, consiste anche nella relazione probabilistica concreta tra comportamento ed evento dannoso, secondo il criterio, ispirato alla regola della normalità causale, del "più probabile che non".

Cass. n. 24791/2008

Il paziente che alleghi di aver patito un dan­no alla salute in conseguenza dell'attività profes­sionale del medico, ovvero di non avere consegui­to alcun miglioramento delle proprie condizioni di salute nonostante l'intervento del medico, deve provare unicamente l'esistenza del rapporto col sanitario e l'insuccesso dell'intervento, e ciò anche quando l'intervento sia stato di speciale difficoltà, in quanto l'esonero di responsabilità di cui all'art. 2236 cod. civ non incide sui criteri di riparto dell'onere della. prova. Costituisce, in­vece, onere del medico, per evitare la condanna in sede risarcitoria, provare che l'insuccesso dell'intervento è dipeso da fattori indipendenti dalla propria volontà e tale prova va fornita dimo­strando di aver osservato nell'esecuzione della prestazione sanitaria la diligenza normalmente esigibile da un medico in possesso del medesimo grado di specializzazione.

Cass. n. 15814/2008

Nel vigente ordinamento il diritto al risar­cimento del danno conseguente alla lesione di un diritto soggettivo non è riconosciuto con caratte­ristiche e finalità punitive ma in relazione all'ef­fettivo pregiudizio subito dal titolare del diritto leso né il medesimo ordinamento consente l'arric­chimento se non sussista una causa giustificatrice dello spostamento patrimoniale da un soggetto ad un altro; ne consegue che, pure nelle ipotesi di danno in re ipsa in cui la presunzione si riferisce solo all'an debeatur (che presuppone soltanto l'ac­certamento di un fatto potenzialmente dannoso in base ad una valutazione anche di probabilità o di verosimiglianza secondo l'id quod plerumque accidit) e non alla effettiva sussistenza del danno e alla sua entità materiale, permane la necessità della prova di un concreto pregiudizio economico ai fini della determinazione quantitativa e della liquidazione del danno per equivalente pecunia­rio.

Cass. sez. un. n. 577/2008

In tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità profes­sionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell'onere probatorio l'attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della patologia ed allegare l'inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante. (Nella specie la S.C. ha cassato la sentenza di merito che in relazione ad una domanda risarcitoria avanzata da un paziente nei confronti di una casa di cura privata per aver contratto l'epatite C asseritamen­te a causa di trasfusioni con sangue infetto prati­cate a seguito di un intervento chirurgico aveva posto a carico del paziente l'onere di provare che al momento del ricovero egli non fosse già affetto da epatite).

Cass. n. 22361/2007

In tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per il risarci­mento del danno deve provare solo la fonte (ne­goziale o legale) del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempi­mento della controparte, mentre è il debitore con­venuto ad essere gravato dell'onere di provare il proprio adempimento. (Nel caso di specie la S.C. ha cassato la sentenza di merito, la quale, dando per pacifica l'esistenza di un rapporto di conto corrente bancario, aveva rigettato la domanda di risarcimento danni del correntista nei con­fronti della banca, per avere questa rilasciato dei libretti degli assegni nei confronti di persona non autorizzata a ritirarli, non ritenendo sufficiente, al fine di assolvere al relativo onere probatorio, il disconoscimento operato dal correntista della sottoscrizione apposta sui moduli di richiesta di carnet e la mancata richiesta di verificazione della scrittura da parte della banca).

Cass. n. 21973/2007

In relazione all'atto dell'autorità che costi­tuisca impedimento della prestazione contrattua­le, incidendo su un momento strumentale o finale della relativa esecuzione - cosiddetta factum principis deve escludersi, nel caso in cui si tratti di atto amministrativo illegittimo, che esso possa determinare l'esonero da responsabilità del debitore ove costui vi abbia dato causa colposa­mente e, segnatamente, non si sia diligentemente attivato in modo adeguato per ottenerne la revoca o l'annullamento.

Cass. n. 21140/2007

In tema di responsabilità contrattuale spet­ta al danneggiato fornire la prova dell'esistenza del danno lamentato e della sua riconducibilità al fatto del debitore; l'art. 1218 c.c., che pone una presunzione di colpevolezza dell'inadempimento, infatti, non modifica l'onere della prova che in­combe sulla parte che abbia agito per l'accerta­mento di tale inadempimento, allorché si tratti di accertare l'esistenza del danno. (Nella specie, la S.C. ha confermato la decisione di merito che, in una controversia in materia di cessione del credi­to, pur riconoscendo la sussistenza dell'inadem­pimento contrattuale, non aveva ritenuto provata dall'attore l'esistenza del danno).

Cass. n. 23918/2006

In tema di responsabilità civile nell'attività medico chirurgica, il paziente che agisce in giu­dizio deducendo l'inesatto adempimento dell'ob­bligazione sanitaria deve provare il contratto e allegare l'inadempimento del professionista, re­stando a carico dell'obbligato l'onere di provare l'esatto adempimento, con la conseguenza che la distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà rileva soltanto per la valutazione del grado di diligenza e del corri­spondente grado di colpa, restando comunque a carico del sanitario la prova che la prestazione era di particolare difficoltà.

Cass. n. 17306/2006

In tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione intellettuale, grava sul professionista la dimostrazione dell'adempimento o dell'esatto adempimento della prestazione, sia sotto il profilo dell'obbligo di diligenza e perizia, sia della confor­mità quantitativa o qualitativa dei risultati che ne sono derivati, mentre sono a carico del commit­tente l'onere di allegazione dell'inadempimento o dell'inesatto adempimento e la dimostrazione del pregiudizio subito ed il nesso causale tra tale pregiudizio e l'attività del professionista. (Nella specie, relativa a una richiesta di compenso per prestazione odontoiatrica, la S.C. ha cassato la sentenza di merito che, nell'accogliere la domanda del medico, aveva posto a carico del cliente soc­combente la omessa dimostrazione dell'esistenza di ineliminabili vizi e difformità della protesi og­getto della prestazione e in particolare la mancata constatazione dei vizi mediante un accertamento peritale, considerando irrilevanti le testimonianze addotte per dimostrare le ulcerazioni e i gonfiori alle gengive causati al paziente dall'impianto della protesi).

Cass. n. 12382/2006

In tema di azione di danni, il diritto al risar­cimento nasce con il verificarsi di un pregiudizio effettivo e reale che incida nella sfera patrimonia­le del contraente danneggiato, il quale deve pro­vare la perdita economica subita.

Cass. n. 6537/2006

La responsabilità del prestatore di opera intellettuale nei confronti del proprio cliente per negligente svolgimento dell'attività professionale presuppone la prova del danno e del nesso cau­sale tra la condotta del professionista ed il danno del quale è chiesto il risarcimento. (Nella specie la S.C. ha confermato la sentenza di merito che ave­va condannato un avvocato al risarcimento del danno, liquidato in via equitativa in nove milioni di lire, nei confronti di un cliente, relativamente alla detenzione di un mese e diciassette giorni da questi subita a seguito della mancata attivazione della procedura inerente alla rimessione in termi­ni per propone gravame).

Cass. n. 5960/2005

Sia nell'ipotesi di responsabilità extracon­trattuale, sia in quella di responsabilità contrattuale, spetta al danneggiato fornire la prova dell'esistenza del danno lamentato e della sua riconducibilità al fatto del debitore. A tal fine l'art. 1218 c.c., che pone una presunzione di colpevolezza dell'inadempimento, non agevola la posizione del danneggiato in ordine alla pro­va dell'effettiva esistenza del danno derivante dall'inadempimento, onere che non è diverso da quello incombente su colui che faccia valere una responsabilità extracontrattuale. (Fattispecie relativa alla mancata comunicazione da parte di una banca ad uno dei coeredi dell'esistenza di de­positi paterni estinti da altro coerede pochi giorni prima della morte del de cuius).

Cass. n. 2976/2005

In tema di prova dell'inadempimento di un'obbligazione negativa, il creditore ha sempre l'onere di provare, oltre alla fonte (negoziale o legale) del suo diritto, anche l'inadempimento del debitore (fattispecie in tema di obbligo del conduttore di non usare la cosa locata per un uso diverso da quello in contratto).

Cass. n. 19133/2004

In tema di responsabilità contrattuale del professionista medico, l'errore o l'omissione di diagnosi integrano di per sè l'inadempimento del professionista e, anche in presenza di un quadro clinico complesso per la gravità della patologia e le precarie condizioni di salute del paziente, la prova della mancanza di colpa per la morte del paziente deve essere fornita dal debitore della prestazione e dell'eventuale situazione di incertezza sulla stessa si deve giovare il creditore e non il debitore. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, che aveva fatto corretta applicazione del principio sulla ripartizione dell'onere probatorio, accertando che, se anche i sanitari avessero sottoposto una bambina nata prematura a visita oculistica che si imputava es­sere stata omessa ciò non avrebbe potuto scon­giurarne la cecità e neppure sconsigliare il suo assoggettamento ad ossigenoterapia trattamento addotto quale concausa della cecità in quanto, qualora quest'ultima non fosse stata praticata, i danni avrebbero potuto essere piú gravi, essendo a rischio la stessa vita della paziente).

Cass. n. 16530/2004

In tema di risarcimento del danno da ina­dempimento, il creditore deve provare non solo l'inadempimento ma anche il pregiudizio subito, pure se solo fornendo elementi indiziari idonei a fondare presunzioni.

Cass. n. 12273/2004

In tema di responsabilità professionale del medico - chirurgo, la lacunosa formazione della cartella clinica redatta dai medici del Pronto Soc­corso ospedaliero non vale ad escludere per man­canza di prova l'omissione colposa della diagnosi da parte degli stessi, poichè il medico ha l'obbligo di controllare la completezza e l'esattezza del contenuto della cartella, la cui violazione configura difetto di diligenza ai sensi del secondo comma dell'art. 1176 c.c. ed inesatto adempimento della corrispondente prestazione medica. (Nella specie, la S.C. ha cassato la decisione della Corte di me­rito che aveva escluso la responsabilità dei medici del pronto soccorso che, suturato scorrettamente il nervo ulnare, meno visibile ed accessibile, non avevano accertato lo stato anatomico della altre formazioni nervose del plesso brachiale, ometten­do di diagnosticare la lesione dei nervi mediano e mediano cutaneo).

Cass. n. 11488/2004

In tema di responsabilità professionale del Medico-chirurgo, sussistendo un rapporto con­trattuale (quand'anche fondato sul solo contatto sociale), in base alla regola di cui all'art. 1218 c.c. il paziente ha l'onere di allegare l'inesattezza del­l'inadempimento, non la colpa nè, tanto meno, la gravità di essa,dovendo il difetto di colpa o la non qualificabilità della stessa in termini di gravità (nel caso di cui all'art. 2236 c.c.) essere allegate e provate dal medico. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto che il giudice di merito non avesse fatto corretta applicazione di tale principio, avendo ri­gettato la domanda di risarcimento danni nei con­fronti del medico ecografista per la nascita di un bambino malformato senza accertare se nel corso dell'ecografia gli arti erano stati diligentemente ri­cercati per verificarne eventuali malformazioni e senza considerare che l'incertezza del risultato di un'indagine non comporta che la stessa sia necessariamente da qualificare come particolarmente difficile, onde il fatto che l'ecografia non consenta di vedere sempre (e bene) gli arti non esclude la necessità di cercarli,o di consigliare la ripetizio­ne dell'indagine, nè qualifica quest'ultima come particolarmente difficile).

La prova dell'incolpevolezza dell'inadempi­mento (ossia della impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore) e della di­ligenza nell'adempimento è sempre riferibile alla sfera d'azione del debitore, in misura tanto più marcata quanto più l'esecuzione della prestazio­ne consista nell'applicazione di regole tecniche, sconosciute al creditore in quanto estranee al ba­gaglio della comune esperienza e specificamente proprie di quello del debitore (nella specie specia­lista di una professione protetta).

Cass. n. 9645/2004

In materia di obbligazioni pecuniarie, l'im­possibilità della prestazione deve consistere, ai fini dell'esonero da responsabilità del debitore, non in una mera difficoltà, ma in un impedimento obiet­tivo e assoluto, tale da non poter essere rimosso, e deve far riferimento alla prestazione contrattuale in sé e per sé considerata, e non a comportamenti di soggetti terzi rispetto al rapporto; in partico­lare, l'esclusione della responsabilità dell'ente gestore di un corso di formazione professionale per il pagamento del docente del corso, ai sensi degli artt. 1218 e 1463 c.c., presuppone una im­possibilità oggettiva e assoluta della prestazione retributiva, e non può fondarsi sulla mera impo­tenza economica derivante dall'inadempimento di un terzo ai suoi obblighi di finanziamento nei confronti dell'ente.

Cass. n. 9471/2004

In tema di responsabilità professionale del medico-chirurgo, pur gravando sull'attore l'one­re di allegare i profili concreti di colpa medica posti a fondamento della proposta azione risar­citoria, tale onere non si spinge fino alla neces­sità di enucleazione e indicazione di specifici e peculiari aspetti tecnici di responsabilità profes­sionale, conosciuti e conoscibili soltanto agli esperti del settore, essendo sufficiente la contestazione dell'aspetto colposo dell'attività medica secondo quelle che si ritengono essere, in un dato momento storico, le cognizioni ordinarie di un non professionista che, espletando la professione di avvocato, conosca comunque (o debba cono­scere) l'attuale stato dei profili di responsabilità del sanitario (omessa informazione sulle possibili conseguenze dell'intervento, adozione di tecniche non sperimentate in sede di protocolli ufficiali, mancata conoscenza dell'evoluzione della meto­dica interventistica, negligenza intesa oggi come violazione di regole sociali e non solo come mera disattenzione , imprudenza intesa oggi come vio­lazione delle modalità imposte dalle regole sociali per l'espletamento di certe attività , ed imperizia intesa oggi come violazione delle regole tecniche di settori determinati della vita di relazione e non più solo come insufficiente attitudine all'eserci­zio di arti e professioni.

Cass. n. 7729/2004

In tema di inadempimento di un'obbli­gazione contrattuale, la causa non imputabile che esclude la responsabilità del debitore, si ha quando l'inadempimento è determinato da un impedimento oggettivo e non dall'erronea convin­zione del debitore di non dovere adempiere, non essendo sufficiente la buona fede circa la propria condotta, se questa non coincida con l'esaurimen­to di tutte le possibilità di adempiere secondo la normale diligenza. (Nella specie, la S.C. ha con­fermato la sentenza impugnata secondo la quale l'impresa obbligatasi ad assumere i dipendenti esistenti nell'organico dell'impresa nel cui appal­to era subentrata, risultanti da documentazione probante, doveva, usando la normale diligenza, accertare i dipendenti nel relativo organico attra­verso la documentazione aziendale, e in partico­lare i libri aziendali e le buste paga, non rilevando che l'impresa precedente avesse comunicato i nominativi dei dipendenti omettendone uno in­vece risultante dalla documentazione predetta).

Cass. n. 3579/2004

In tema di prova dell'inesatto adempimento di un'obbligazione avente per oggetto una somma di denaro, allorquando il creditore deduca che l'inesattezza è costituita dal ritardo nel pagamen­to in quanto effettuato oltre il termine stabilito dal contratto o dalla legge, è suo onere, allo scopo di conseguire per tale ritardo gli interessi mora­tori o il cosiddetto maggior danno da svalutazio­ne monetaria (a norma degli artt. 1224, commi primo e secondo, c.c. e 429, comma terzo, c.p.c.), indicare non solo il giorno di scadenza dell'ob­bligazione, ma anche quello (successivo) in cui è stato eseguito il pagamento della somma capitale; ove tale onere venga osservato, compete al debi­tore dimostrare l'avvenuto, esatto adempimento.

Cass. n. 3294/2004

L'art. 1218 c.c. pone espressamente a carico del debitore la prova che l'inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione de­rivante da causa a lui non imputabile, prova che esige la dimostrazione dello specifico impedimen­to, che ha reso impossibile la prestazione. (Nella specie, in applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la decisione di merito che aveva con­dannato la Regione Puglia a rifondere all'ente ge­store la spesa sostenuta per la corresponsione del compenso per l'attività di coordinatore — proget­tista svolta nell'ambito della formazione profes­sionale, osservando che la spettanza in capo alla ricorrente dell'obbligo di finanziamento dei corsi di formazione, che trovava riscontro nella conven­zione stipulata tra le parti, e prodotta nel giudizio di secondo grado, non dedotti fatti impeditivi della conoscenza da parte sua dell'attività concre­tamente svolta dal lavoratore, e della conseguente assunzione di impegni di finanziamento, fatti as­seritamente consistenti nei mancati adempimenti da parte dello stesso ente relativi alla rendiconta­zione della quantità delle provvidenze finanziarie, nonché alla trasmissione degli organigrammi e dei successivi aggiornamenti).

Cass. n. 15712/2002

Al fine di esonerarsi dalle conseguenze del­l'inadempimento delle obbligazioni contrattualmente assunte, il debitore deve provare che l'ina­dempimento è stato determinato da causa a sé non imputabile (art. 1218 c.c.), la quale è costituita non già da ogni fattore a lui estraneo che lo abbia po­sto nell'impossibilità di adempiere in modo esatto e tempestivo, bensì solamente da quei fattori che, da un canto, non siano riconducibili a difetto della diligenza che il debitore è tenuto ad osservare per porsi nelle condizioni di poter adempiere, e, d'al­tro canto, siano tali che alle relative conseguenze il debitore non possa con eguale diligenza porre riparo. (Nel fare applicazione del suindicato prin­cipio, la S.C. ha escluso potersi considerare quale causa non imputabile al debitore i provvedimenti di sospensione e di annullamento della conces­sione edilizia pronunziati dal giudice ammini­strativo, e determinanti per il debitore medesimo l'impossibilità di proseguire nell'attività di costru­zione dell'immobile oggetto di preliminare di com­pravendita, affermando che la costruzione di un edificio può essere intrapresa solamente in quanto al proprietario del suolo sia stata rilasciata, su sua domanda, una legittima concessione edilizia).

Cass. n. 12477/2002

In tema di inadempimento delle obbligazioni del contratto, a norma degli artt. 1218 e 1256 c.c., la colpa del contraente inadempiente si pre­sume, e, pertanto, al fine di vincere la presunzio­ne di colpa, quest'ultimo deve fornire gli elementi di prova e di giudizio idonei a dimostrare, oltre che il dato obiettivo della sopravvenuta impossibilità della prestazione, l'assenza di colpa, ossia di avere fatto tutto il possibile per adempiere l'ob­bligazione.

Cass. n. 3492/2002

In tema di responsabilità civile nell'attività medico-chirurgica, una volta accertato il nesso eziologico tra l'evento dannoso e la prestazione sanitaria, poiché il danneggiato fa valere la re­sponsabilità contrattuale del prestatore d'opera intellettuale e/o dell'ente contrattualmente tenuto alla prestazione, quando l'intervento chirurgico subito da cui è derivato un danno non è di difficile esecuzione, l'aggravamento della situazione patolo­gica del paziente o l'insorgenza di nuove patologie eziologicamente ricollegabili ad esso comportano, a norma dell'art. 1218 c.c., una presunzione sem­plice in ordine all'inadeguata o negligente presta­zione, spettando all'obbligato sia esso il sanitario o la struttura fornire la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo idoneo e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile, eventual­mente in dipendenza di una particolare condizione fisica del paziente, non accertabile e non evitabile con l'ordinaria diligenza professionale.

Cass. n. 10261/2000

In tema di inadempimento nelle obbligazio­ni, quando il creditore si sia contrattualmente im­pegnato a prestare la propria cooperazione al de­bitore affinché questi esegua la sua obbligazione nei tempi e nei modi pattuiti, sul debitore grava soltanto l'onere di provare la sussistenza del patto contenente il dovere di cooperazione, nonché il nesso di causalità tra tale dovere e il proprio inadempimento, spettando invece al creditore dimostrare di aver prestato la cooperazione pat­tiziamente promessa e condizionante il puntuale adempimento della controparte.

Cass. n. 7553/1999

In tema di inadempimento nelle obbligazio­ni, l'onere della prova gravante sul creditore che chiede l'adempimento riguarda esclusivamente il fatto costitutivo del diritto fatto valere, ossia l'esistenza dell'obbligazione che si assume ina­dempiuta, tuttavia se, in ipotesi di obbligazioni corrispettive, la parte convenuta eccepisca l'ina­dempimento dell'attore alla propria obbligazione, quest'ultimo deve altresì provare di aver adempiuto all'obbligazione di cui l'altra parte è creditrice, prova che presuppone (e comprende) l'indi­viduazione dell'obbligo da adempiere.

Cass. n. 1629/1998

Poiché la fonte del danno, derivato dal­l'adempimento tardivo dell'obbligazione pattuita, è il ritardo (art. 1218 c.c.), per ottenere il relativo risarcimento occorre provarlo, e perciò non è sufficiente provare il contratto.

Cass. n. 7604/1996

La disposizione di cui all'art. 1218 codice civile pone a carico del debitore l'onere della prova di non aver potuto adempiere l'obbligazione o di non aver potuto eseguire esattamente e nel tem­po previsto la prestazione dovuta per cause a lui non imputabili. La prova della non imputabilità dell'inadempimento — la quale non può consi­stere nella semplice difficoltà o nella sopravvenuta maggiore onerosità della prestazione — deve es­sere piena e completa e deve comprendere anche la dimostrazione della mancanza di colpa, sotto qualsiasi profilo, del debitore, dovendosi, in man­canza, presumere nel medesimo la sussistenza di tale elemento soggettivo.

Cass. n. 5005/1996

In materia di responsabilità professionale del medico-chirurgo, una volta provato dal pa­ziente che l'intervento richiesto era di facile o routinaria esecuzione, incombe al professionista l'onere di provare al fine di andare esente da re­sponsabilità che l'insuccesso dell'operazione non è dipeso da un difetto di diligenza propria.

Cass. n. 4044/1994

In materia di responsabilità del professioni­sta, il cliente è tenuto a provare non solo di aver sofferto un danno, ma anche che questo è stato causato dalla insufficiente o inadeguata attività del professionista e cioè dalla difettosa presta­zione professionale. In particolare, trattandosi dell'attività del difensore, l'affermazione della sua responsabilità implica l'indagine positivamente svolta sul sicuro e chiaro fondamento dell'azione che avrebbe dovuto essere proposta e diligente­mente coltivata e, quindi, la certezza morale che gli effetti di una diversa attività del professionista medesimo sarebbero stati più vantaggiosi per il cliente, rimanendo, in ogni caso, a carico del professionista l'onere di dimostrare l'impossibilità a lui non imputabile della perfetta esecuzione della prestazione.

Cass. n. 2369/1994

Il creditore che agisce per il pagamento di un suo credito è tenuto unicamente a fornire la prova del rapporto o del titolo dal quale deriva il suo diritto e non anche a provare il mancato pagamento, poiché il pagamento integra in fatto estintivo, la cui prova incombe al debitore che l'eccepisca; soltanto di fronte alla comprovata esi­stenza di un pagamento avente efficacia estintiva (cioè puntualmente eseguito con riferimento ad un determinato credito) l'onere della prova viene nuovamente a gravare sul creditore, il quale con­trodeduca che il pagamento deve imputarsi ad un credito diverso, rappresentando l'onere del convenuto di provare il fatto estintivo, un prius logico rispetto all'onere di provare la diversa imputazione di pagamento, atteso che l'onere del creditore acquista la sua ragione d'essere soltanto dopo che il debitore abbia dato prova esauriente e completa del fatto estintivo.

Cass. n. 1500/1994

Poiché l'art. 1218 c.c. pone espressamente a carico del debitore la prova che l'inadempimento è stato determinato da impossibilità della presta­zione derivante da causa a lui non imputabile, la generica prova della sua diligenza non può essere sufficiente a dimostrare l'assenza di colpa del de­bitore in relazione all'inadempimento, atteso che la prova della mancanza di colpa esige la dimo­strazione o dello specifico impedimento, che ha reso impossibile la prestazione o, quanto meno, la prova che, qualunque sia stata la causa, questa non possa essere imputabile al debitore.

Cass. n. 3724/1991

Anche per le obbligazioni negative vige il principio della presunzione di colpa di cui all'art. 1218 c.c., superabile soltanto con la prova che l'inadempimento — che, ai sensi dell'art. 1222 c.c. si verifica per il fatto della violazione dell'obbligo di non fare — sia dipeso da causa non imputabile al debitore, intendendosi per tale, ove il fatto sia compiuto dal terzo, quella idonea ad escludere l'imputabilità al debitore medesimo della situa­zione che ha posto il terzo in condizioni di inter­ferire nell'inosservanza dell'obbligo. (Nella specie, la S.C., sancendo il principio di cui in massima, ha confermato la sentenza del giudice del merito che aveva ritenuto causa di decadenza automatica dal beneficio della concessione di un contributo, erogato dalla Cassa del Mezzogiorno, l'inadem­pimento dell'obbligo, verso questa assunto dal beneficiario, di non mutare la destinazione alber­ghiera dell'immobile per la cui ristrutturazione il contributo stesso era stato erogato, essendosi il mutamento verificato ad opera di un terzo, ag­giudicatario del bene, a seguito di espropriazione immobiliare subita dal detto beneficiario).

Cass. n. 1003/1986

L'art. 1218 c.c., che addossa al debitore le conseguenze dell'inadempimento in mancanza della prova dell'impossibilità di adempimento do­vuta a causa a lui non imputabile, esige, sul piano psicologico, la sussistenza almeno della colpa del debitore stesso, la quale può sussistere anche in caso di errore, allorquando tale soggetto non abbia usato la diligenza necessaria per evitarlo. Ogni valutazione al riguardo spetta al giudice del merito, il cui giudizio è incensurabile in sede di legittimità, se sostenuto da adeguata e corretta motivazione. (Nella specie, l'impugnata sentenza, confermata dalla S.C., aveva in particolare adde­bitato al lavoratore il notevole ritardo nella trasmissione, mediante una sua compagna di lavoro, della documentazione sanitaria concernente il ri­covero ospedaliero del lavoratore stesso).

Cass. n. 809/1986

Il dovere del creditore di cooperare, se necessario, in relazione alla natura della prestazione, all'adempimento del debitore, non co­stituisce vera e propria obbligazione del creditore nei confronti di quest'ultimo, ma si configura, in­vece, come un mero dovere strumentale rispetto all'adempimento stesso, senza che per esonerarsi dalle conseguenze della violazione del suddetto dovere il creditore possa invocare l'impossibilità sopravvenuta per causa a lui non imputabile a norma dell'art. 1218 c.c.

Cass. n. 3858/1985

La responsabilità risarcitoria del debitore, a norma dell'art. 1218 c.c., per i danni derivanti dal ritardo nell'esecuzione della prestazione dovuta, se non viene meno per il solo fatto che il creditore abbia accettato senza riserve l'adempimento tar­divo, resta esclusa quando da siffatta accettazione emerga la volontà del creditore medesimo di rite­nere integralmente soddisfatto ogni suo interesse.

Cass. n. 3450/1984

Ai sensi dell'art. 1218 c.c., la causa non imputabile, che esclude la responsabilità per inadempimento, si ha quando lo stesso, ovvero il ri­tardo, sia determinato da un impedimento ogget­tivo, e non dall'erronea convinzione del debitore di non dover adempiere, non essendo sufficiente la buona fede circa la propria condotta se questa non coincida con l'esaurimento di tutte le possibi­lità di adempiere secondo la normale diligenza.

Cass. n. 1622/1984

L'indagine sulla natura, essenziale o meno, del termine o quella sull'importanza dell'inadem­pimento rilevano soltanto ai fini della risoluzione del contratto mentre non hanno alcuna influenza sulla domanda di adempimento e su quella di risarcimento dei danni per il ritardo, per le quali basta l'accertamento dell'inadempimento del termine stabilito per dare ad esse fondatezza in astratto, salva, quanto alla domanda di danni, la verifica in concreto se il ritardo abbia causato danni diretti e immediati.

Cass. n. 1024/1984

Il debitore, che non possa eseguire la presta­zione dovuta a causa del comportamento di un sog­getto estraneo al rapporto obbligatorio, può invo­care la conseguente impossibilità della prestazione come motivo di esclusione della sua responsabilità, soltanto se l'attività del terzo sia prevista come con­dizione, diversamente restando soggetto all'obbligo del risarcimento, salva la rivalsa nei confronti del terzo stesso, se quest'ultimo si era obbligato in base ad un autonomo rapporto. (Nella specie, i giudici del merito avevano ritenuto che la responsabilità risarcitoria dell'appaltatore, per inadempienza al­l'obbligo di effettuare alcune opere relative ad un fabbricato condominiale, non poteva essere esclusa per il fatto che tali opere erano state in concreto im­pedite per il mancato consenso di un soggetto pro­prietario esclusivo del suolo su cui parte di quelle opere dovevano essere eseguite e condomino del­l'edificio, poiché detto soggetto, quale proprietario esclusivo dell'area era rimasto estraneo al rapporto di appalto, né il suo consenso era stato previsto come condizione dell'impegno dell'appaltatore: la Suprema Corte ha ritenuto corretta la statuizione, enunciando il principio di cui sopra).

Cass. n. 3979/1982

In tema di inadempimento delle obbligazio­ni, se è vero che, a norma dell'art. 1218 c.c., la col­pa del contraente inadempiente si presume, ove non sia provata l'impossibilità dell'adempimento della prestazione per causa a lui non imputabile, tuttavia quando ricorrano circostanze positiva­mente apprezzabili, idonee ad escludere, anche in relazione al comportamento delle parti nello svolgimento del rapporto, l'elemento soggettivo qualificante la condotta dell'obbligato, l'inadempimento deve essere ritenuto incolpevole.

Cass. n. 3900/1977

Con riguardo ad obbligazione sottoposta a termine, l'inadempimento può sussistere anche prima del decorso del termine medesimo, ove il comportamento del debitore lasci sicuramente desumere, o comunque fondatamente presagi­re, la mancata esecuzione della prestazione nel tempo pattuito. (Nella specie, i giudici del merito avevano accolto una domanda di risoluzione di compravendita, per inadempimento del venditore all'obbligo di consegnare la cosa ritenendo irri­levante che il termine previsto per tale consegna non era ancora scaduto all'atto della proposizione della domanda stessa, in considerazione del fatto che il venditore già aveva arbitrariamente preteso di subordinare la sua prestazione a modifiche dei patti inerenti al pagamento del prezzo. La S.C., premesso il principio di cui sopra ha ritenuto corretta la statuizione).

Cass. n. 3820/1977

Il debitore in tanto è tenuto a giustificare l'inadempimento che il creditore gli attribuisce chiedendo il risarcimento dei danni subiti, in quanto quest'ultimo, a sua volta, abbia preven­tivamente dimostrato l'inesatta esecuzione della prestazione stessa, e solo dopo tale dimostrazione al debitore incombe l'onere di fornire la prova dei fatti giustificativi dell'inadempimento.

Cass. n. 3700/1977

Il risarcimento del danno è dovuto non per effetto del (solo) mero inadempimento, ma del pregiudizio patrimoniale da esso provocato. Se, pertanto, i predetti elementi perfezionativi della fattispecie si verificano a distanza di tempo, il risarcimento del danno è disciplinato dalla legge in vigore quando la fattispecie è completa nei suoi elementi, non dalle leggi vigenti nel tempo in cui ciascuno di essi venne in essere.

Cass. n. 2439/1976

Esercitata dal professionista l'attività in relazione al caso concreto prospettatogli, e cosa eseguita la prestazione cui il professionista si era obbligato con la conclusione del contratto d'opera professionale, incombe al cliente, il quale assuma di avere subito un danno, l'onere di provare la difettosa o inadeguata prestazione professionale, l'esistenza del danno ed il rapporto di causalità tra la difettosa e inadeguata prestazione profes­sionale e il danno, mentre incombe al professio­nista l'onere di provare l'impossibilità, a lui non imputabile della perfetta esecuzione della pre­stazione. Per quanto riguarda la difettosità o la inadeguatezza della prestazione professionale, il cliente ha l'onere di fornire la prova di sufficienti e idonei dati obiettivi, in base ai quali il giudice valuterà se, in relazione alla natura del caso con­creto, fossero sufficienti una preparazione profes­sionale media ed una diligenza media nell'eser­cizio dell'attività professionale, o se, invece fosse richiesto un impegno tecnico - professionale di livello superiore, implicando il caso concreto «la soluzione di problemi tecnici di speciale condot­ta» (art. 2236 c.c.), e se, quindi, la responsabilità del professionista sussista anche per colpa lieve o soltanto per colpa grave (oltre che per dolo). Per quanto riguarda l'onere probatorio a carico del professionista, questi è tenuto a provare (subordinatamente all'esito positivo della prova a carico del cliente) che la imperfetta esecuzione della pre­stazione è dovuta a forza maggiore o caso fortuito.

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Angelo D.M. chiede
giovedì 09/02/2017 - Lazio

“Dai primi giorni di gennaio 2017 ho eseguito una serie di acquisti online (Groupon, Groupalia, Amazon ed altri) con regolari pagamenti eseguiti mediante carta di credito; il destinatario è sempre stato "Angelo D.M.", e l'indirizzo di spedizione è stato il recapito di un ufficio postale principale vicino casa mia.
Di questi circa 10 acquisti 2 o 3 sono andati a buon fine, nel senso che i prodotti acquistati mi sono stati consegnati nell'ufficio postale, su mia richiesta ("C'è qualcosa per me nel fermoposta?", mentre la maggior parte non mi sono stati consegnati.
Su mia richiesta di spiegazione mi è stato risposto, dal responsabile dell'ufficio postale, che non avendo io scritto nell'indirizzo di spedizione "FERMOPOSTA" (che comporta la spesa di 3 euro) l'indirizzo dell'ufficio postale è stato inteso come errato; alla mia obiezione che per varie volte i prodotti erano stati accettati nel Fermoposta e a me consegnati, pur non avendo io scritto questa dicitura nell'indirizzo di spedizione, la risposta è stata: "Si è trattato di una svista".
Ora io sono molto interessato ai prodotti de quibus, e non mi soddisfa il rimborso (che sarebbe comunque privo delle spese di spedizione), e pertanto desidero che mi vengano rispediti e consegnati, a spese di chi ha commesso l'errore.
Trovo che è un "eccesso di potere" rinviare al mittente tutti questi oggetti (tra cui biglietti da visita, libri, oggetti per la casa, ecc.): se il destinatario ero io (peraltro conosciuto agli uffici) e l'indirizzo di spedizione era quello delle Poste, e non il mio indirizzo anagrafico, è un abuso considerare che l'indirizzo sia errato ed è invece ragionevole pensare che il fine di apporre l'indirizzo dell'ufficio postale fosse quello di utilizzare il fermoposta per la consegna (come di fatto è avvenuto per altri prodotti).
In una prospettiva operativa, l'ufficio avrebbe potuto accettare le varie spedizioni, inviate a quel destinatario e a quell'indirizzo, caricando ciascuna di esse spedizioni del prezzo di 3 euro dovuto per il servizio di trattenere in temporanea giacenza l'articolo.
L'ufficio recapiti afferma che l'ufficio principale (quello del fermoposta) non ha accettato la spedizione perché carente della dicitura "FERMOPOSTA" prevista, mentre l'ufficio principale (del fermoposta) sostiene che la spedizione non è stata consegnata perché l'indirizzo è stato considerato errato, in assenza della dicitura "FERMOPOSTA": il risultato non cambia, e la merce non è stata consegnata all'indirizzo dell'ufficio postale, né è stata poi a me consegnata.
Che posso fare per correggere operativamente questa procedura a mio parere impropria?
Grazie

Consulenza legale i 15/02/2017
Purtroppo non v’è alcun modo di “correggere” la procedura seguita dagli uffici postali, poiché le regole del servizio sono predeterminate.

Correttamente, sotto questo profilo, ha risposto il responsabile dell’ufficio postale quando ha ipotizzato che le poche (solo 2/3 su 10) spedizioni andate a buon fine hanno raggiunto il destinatario finale solamente “per una svista”.

Il fermo posta è un servizio di Poste Italiane, che prevede l’indicazione tassativa sulla busta di questi elementi:
· nome e cognome o numero di un documento d'identità;
· dicitura "Fermoposta"
· Codice di Avviamento Postale
· esatta denominazione dell'ufficio postale che si è scelto per il ritiro.
In difetto della dicitura “fermoposta” che qualifica – agli occhi dell’Ufficio Postale – il tipo di servizio prescelto, la spedizione non può giungere regolarmente al destinatario finale perché l’indicazione dell’indirizzo al quale spedire il plico risulta, di fatto, inesatta (non c’è corrispondenza tra nome e cognome del destinatario ed indirizzo indicato sulla busta).

Si concorda sul fatto che – specialmente se vi siano stati dei precedenti – l’indicazione di un determinato indirizzo esattamente corrispondente a quello di un Ufficio Postale unitamente al nome di un certo soggetto, farebbe ragionevolmente pensare ad un servizio di fermo posta.
E’ per questo motivo che probabilmente, in passato, certe spedizioni sono state comunque accettate, nonostante il difetto della dicitura richiesta.

Tuttavia, il ragionamento di cui sopra non può darsi per scontato e rimane comunque irrilevante: legittimamente e con diligenza si comportano infatti i postini che non accettano la spedizione perché l’indirizzo è inesatto: essi si limitano ad applicare, né più né meno, le regole del servizio.

Di fatto potrebbero sempre controbattere ad ogni sua critica facendole presente che il primo a sbagliare è stato lei, omettendo la dicitura obbligatoria "fermoposta", senza la quale non v'è alcun obbligo in capo all'ufficio postale di trattenere la corrispondenza/pacchi presso di se per poi farne consegna al destinatario finale (in questo caso lei).

Davvero non c'è modo di poterla aiutare. E' un caso semplice, dove la ragione sta dalla parte di Poste.
Ovviamente correggere la procedura non è possibile. Nel senso che la procedura è decisa da Poste e dai suoi regolamenti interni e nessun cliente ha la possibilità di interferire con le regolamentazioni in essere e con le regole procedurali previste per i servizi/prodotti postali.


Luciano F.M. chiede
mercoledì 08/02/2017 - Lazio
“CONTRATTO DI COMPRAVENDITA IMMOBILIARE.

NEL CASO IN CUI IL PROMITTENTE VENDITORE VOLESSE ESERCITARE L'AZIONE DI RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO CONTRATTUALE DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE E CONTESTUALE RICHIESTA DI RISARCIMENTO DANNI, IL PROCEDIMENTO DI NEGOZIAZIONE ASSISTITA E' CONDIZIONE DI PROCEDIBILITA' ?”
Consulenza legale i 15/02/2017
Ai sensi dell’art. 2 del D.Lgs n. 132/2014 “La convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l'assistenza di avvocati iscritti all'albo (…)”.

Il successivo articolo 3 stabilisce in quali casi il procedimento di negoziazione assistita costituisce condizione di improcedibilità di una domanda giudiziale: “Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti deve, tramite il suo avvocato, invitare l'altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. Allo stesso modo deve procedere, fuori dei casi previsti dal periodo precedente e dall'articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro. L'esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.

La norma, come si vede, specifica che si deve ricorrere alla negoziazione assistita qualora non si rientri in una delle ipotesi di cui all’art. 5 del decreto n. 28/2010, ovvero in un’ipotesi di mediazione obbligatoria.
La mediazione obbligatoria è, come la negoziazione assistita, un procedimento alternativo e/o preliminare al giudizio, nel corso del quale le parti, non necessariamente assistite da un avvocato, si fanno guidare da un terzo soggetto – mediatore – al fine di individuare una soluzione condivisa della controversia.
Le materie in cui la mediazione risulta obbligatoria sono quelle in tema di “condominio, diritti reali, divisioni, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazioni, comodato, affitto di aziende, risarcimento di danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione a mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari”.

La materia dei diritti reali, nello specifico, è molto ampia, pertanto non sempre è agevole stabilire quali controversie rientrino e quali no nella previsione normativa di cui sopra.
In ogni caso, è certo che richiedano la mediazione obbligatoria quelle relative ai contratti di compravendita di beni mobili o immobili quando l’oggetto della controversia è il diritto reale trasferito con il contratto stesso: ad esempio, le azioni per richiedere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di stipulare il contratto definitivo, le azioni di annullamento, di nullità o di risoluzione del contratto di vendita;

Com’è evidente, il caso di specie – riguardando una compravendita immobiliare e precisamente la risoluzione del contratto con relativa richiesta di risarcimento danni - rientra pacificamente nel campo di applicazione della norma, cosicché sarà necessario, prima di intraprendere un’azione giudiziale, esperire una procedura di mediazione.

Sante P. chiede
venerdì 21/08/2015 - Veneto
“Nel 2004 mi sono recato da un avvocato per tutelarmi contro due miei condomini che stavano eseguendo illegittimamente dei lavori all'interno del porticato comune. Documentazione prodotta all'avvocato: copia della suddetta denuncia e atto di compravendita del proprio appartamento. Il sottoscritto informava l’avvocato che detto atto gli era stato rilasciato dal notaio in data xx.xx.1966, ed era ancora privo degli allegati, benché citati in calce, allegati rimasti pertanto ancora sconosciuti al sottoscritto per non averli richiesti in visione nemmeno il giorno della stipula. L’avvocato accettava la richiesta di patrocinio. A suo parere l’occupazione del porticato da parte dei due condomini era illegittima perché, da quanto si capiva dall’atto, mancava sia la volontà dell’assemblea sia un titolo contrario che superasse la comunione condominiale del porticato. A suo parere inoltre era necessario intentare due cause distinte, una per ciascuno dei due condomini. Il sottoscritto, pur manifestando una certa sorpresa, accettava, così come accettava l’accordo sulla parcella: E. 3500 + spese e tasse per ciascuna causa. (Sono state pagate entrambe anche se una causa non è arrivata a sentenza).
Nel corso della causa che è arrivata a sentenza subentrava la cooperativa come parte civile. E già, dalla lettura delle memorie della parti avverse, il sottoscritto si avvedeva che la difesa dei convenuti si basava sulla dimostrazione che le parti di porticato erano state assegnate e vendute dalla cooperativa con un regolare atto di vendita.
Nel 2010, il sottoscritto ne chiedeva conto all’avvocato, pregandolo di mostrargli con quale documentazione aveva perorato i suoi interventi in tribunale. L’avvocato gli mostrava due documenti. Il primo era una copia conforme all’originale dell’atto di vendita del sottoscritto, completa di tre allegati, inseriti tra le pagine interne, rilasciata dal notaio in data 31 luglio 2009; l’altro una copia non conforme all’originale, risalente al 1966, di cui non si capisce la provenienza e l’attendibilità. Tra gli allegati era presente un verbale datato 7 maggio 1966, da cui si poteva intendere che la vendita del portico era stata presa su decisione assembleare,
Il sottoscritto confermava all’avvocato di non aver mai visto quegli allegati che, a prima vista, gli sembravano regolari. L’avvocato tuttavia continuava ad affermare che, ai fini della causa, gli allegati non cambiavano nulla in quanto non potevano ritenersi ‘titolo contrario’ valido per superare la comunione del porticato.
Le sentenze che seguirono, sia di primo grado (2012) che di appello (2013), furono entrambe negative.
Il sottoscritto insomma contesta all’avvocato non tanto l’esito negativo del processo, quanto di non averlo messo, più di una volta, nella possibilità di poter decidere consapevolmente e serenamente sulle scelte da fare, sia sulla base di una conoscenza completa della documentazione inerente ai fatti, sia su quella di una valutazione ponderata di tutti gli elementi favorevoli e contrari della situazione che via via si poteva creare. Come avere giustizia?”
Consulenza legale i 27/08/2015
Nel caso di specie, un avvocato ha consigliato al proprio cliente di intraprendere una causa contro terzi sulla base di una documentazione incompleta, tanto che la causa è stata persa poiché, nel corso della stessa, è emersa la verità (i due condomini avevano in effetti il diritto di proprietà sul porticato e le loro opere erano quindi legittime).

L'avvocato risponde civilmente, in questo caso, della sua negligenza professionale? E', cioè, tenuto a risarcire i danni al cliente?

La responsabilità civile dell'avvocato può essere ricondotta alla sfera contrattuale, essendo collegata all'inadempimento del mandato professionale (v. artt. 1176 e 2236 c.c.).

La Corte di Cassazione, inquadrando la materia in quella più ampia del contratto d'opera intellettuale, ha statuito che "ove anche risulti provato l'inadempimento del professionista alla propria obbligazione, per negligente svolgimento della prestazione, il danno derivante da eventuali sue omissioni deve ritenersi sussistente solo qualora, sulla scorta di criteri probabilistici, si accerti che, senza quell'omissione, il risultato sarebbe stato conseguito" (tra le altre, vedi Cass. n. 22026/2004, 10966/2004, 21894/2004, 6967/2006, 9917/2010).
In altre parole, la Suprema Corte ritiene necessario verificare, secondo un giudizio probabilistico, se la condotta alternativa - e diligente - del professionista avrebbe potuto effettivamente determinare un vantaggio per il cliente.

Si deve, poi, sottolineare anche che, secondo la giurisprudenza, la responsabilità è generalmente esclusa quando l’errore professionale riguardi le c.d. "attività discrezionali", cioè l'interpretazione delle leggi, le scelte processuali, etc., a meno che esse ledano l’interesse concreto del cliente. Si è sostenuto che, nello scegliere tra differenti opzioni processuali, il legale sia tenuto ad eleggere quella che realizzi concretamente gli interessi del proprio assistito, integrando, altrimenti, un'ipotesi di inadempimento degli obblighi assunti nei suoi confronti (Cass. n. 17506/2010).

Nel caso in esame, per quanto concerne l'inadempimento, cioè il venir meno alla diligenza professionale, esso appare sussistente, se è vero che l'avvocato ha chiesto al notaio la copia completa dell'atto di compravendita corredato dagli allegati solo nel 2009, cioè ben 5 anni dopo l'inizio della causa intrapresa sulla base di una documentazione effettivamente incompleta!

Tuttavia, come sostenuto dalla giurisprudenza, l'inadempimento non è sufficiente perché il cliente possa formulare una richiesta di risarcimento del danno. E allora, è necessario comprendere se, nel caso di specie, l'omessa analisi della documentazione completa prima dell'inizio della causa possa aver determinato con un certa ed elevata probabilità l'esito infausto del processo. Che l'omissione della considerazione di tali documenti possa aver in effetti inciso sull'esito della causa non può dirsi senza aver analizzato a fondo tutti gli atti del processo, e tale accertamento esula quindi da questa sede.
Si può comunque osservare che la mancanza di documenti fondamentali, che secondo diligenza sarebbero stati da reperire assolutamente prima di notificare l'atto di citazione alla controparte, ha contribuito all'errata impostazione della causa, che, così come proposta al giudice adito ("i condomini non possono effettuare lavori nel portico perché esso è condominiale e non di proprietà esclusiva") era evidentemente da rigettarsi. Casomai, con una documentazione completa, l'avvocato avrebbe potuto avvedersi che esisteva un verbale di assemblea che autorizzava la vendita del portico ai due condomini e contestarne la fondatezza, basando la causa su presupposti totalmente differenti.

In conclusione, si ravvisa nella situazione descritta nel quesito una responsabilità dell'avvocato e si consiglia di approfondire con un legale l'opportunità di intraprendere una causa per il risarcimento del danno, analizzando con cura e previamente se possa dirsi che l'esito negativo della causa sia da ricollegarsi con alta probabilità alle negligenze del professionista. Non si dimentichi che è il cliente - che assume di aver subito un danno - a dover fornire gli elementi di prova in ordine al fondamento dell'azione proposta.

Dal punto di vista deontologico, appare piuttosto chiaro che sia stato leso il rapporto di fiducia che sta alla base della relazione tra l’avvocato e il cliente: l'avvocato appare essere venuto meno al dovere di informazione che ha nei confronti del cliente ai sensi degli artt. 11, comma 2, e 27 del Codice Deontologico Forense. Il legale deve spiegare chiaramente al proprio assistito, che normalmente non possiede cognizioni tecnico-giuridiche, né ha piena consapevolezza delle scelte che possono essere prese in un giudizio e delle relative conseguenze, le caratteristiche e l’importanza dell’incarico, le attività da espletare, le iniziative da intraprendere, le ipotesi di soluzione, i tempi e i rischi connessi ad un processo, oltre agli oneri ipotizzabili e ai costi della prestazione, in modo da consentirgli di decidere se portare avanti o meno l'azione giudiziaria.
Quando viene meno a questo dovere, l'avvocato risulta passibile di una sanzione disciplinare, che può essere comminata solo dal suo Ordine di appartenenza. Il cliente non può far altro che segnalare all'Ordine la condotta dell'avvocato, chiedendo che l'organo preposto individui eventuali profili di responsabilità e commini l'adeguata sanzione (avvertimento, censura, sospensione, radiazione).

Giuseppe chiede
venerdì 20/04/2012 - Sicilia
“Buongiorno.Mia suocera, deceduta 6 anni fa, aveva stipulato un prestito personale con una Societa'Finanziaria la quale ha oggi comunicato ad un dei miei cognati un debito ammontante a circa 700 euro.Purtroppo non si trova piu la copia del contratto all'epoca sottoscritto dalla de cujus e pertanto non abbiamo, al momento,supporti cartacei che possano giustificare un rifiuto da parte degli eredi(3).I quesiti sono tre:

1) i tre figli possono essere chiamati in causa pur non avendo sottoscritto ed avallato il contratto stipulato autonomamente dalla loro madre?

2) puo' la Societa Finanziaria CHIEDERE DOPO 6 ANNI il pagamento di quanto eventualmente dovuto, gravato da interessi debitori e moratori?

3) il presunto debito non andrebbe classificato INESIGIBILE e pertanto riferito alle poste passive della Finanziaria?

Ringrazio anticipatamente per la Vostra risposta.

Giuseppe Giudice”
Consulenza legale i 20/04/2012

Nel nostro ordinamento è previsto che con la morte di un soggetto i diritti patrimoniali di cui era titolare in vita, eccetto quelli che si estinguono perchè legati strettamente alla persona, vengano trasmessi ad altri soggetti. Cosicchè, con l'accettazione dell'eredità passano nell'erede i crediti e i debiti del defunto.

Se l'accettazione avviene puramente e semplicemente, si crea una confusione tra il patrimonio dell'erede e quello del defunto, che fa sorgere per l'erede l'obbligo di rispondere personalmente dei debiti ereditari oltre l'ammontare dell'utile ereditario.

Diversamente, se l'erede accetta l'eredità con beneficio di inventario non si determina la confusione dei due patrimoni di cui sopra ed egli non risponde personalmente dei debiti ereditari oltre l'ammontare dell'utile ereditario.

Infine, è opportuno precisare che ciascun coerede deve rispondere dei debiti del de cuius in maniera proporzionale alla quota di eredità a lui pervenuta.

Nel caso prospettato il debito contratto dalla defunta si è trasmesso agli eredi, i quali saranno tenuti ad onorarlo, se hanno accettato puramente e semplicemente, anche con i loro beni personali qualora l'ammontare del debito superi l'attivo ereditario. Se invece hanno accettato con beneficio d'inventario, risponderanno entro i limiti di quanto avevano ricevuto dall'eredità.

Il diritto di credito vantato dalla Società Finanziaria si prescrive nel termine ordinario di dieci anni, i quali decorrono dalla scadenza del debito, ovvero da quando il diritto ad ottenere il pagamento poteva essere esercitato.


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