Consiglio di Stato Sez. Ad. Plen. sentenza n. 5 del 4 maggio 2018

(massima n. 1)

La P.A. è tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l'invalidità del provvedimento e l'eventuale responsabilità da provvedimento per lesione di interesse legittimo), anche le norme di diritto privato tra cui il dovere di agire con lealtà e correttezza, la cui violazione comporta una responsabilità da comportamento scorretto dell'amministrazione. Nei procedimenti ad evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono in capo alla P.A. anche prima dell'aggiudicazione, ossia in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con possibilità di configurabilità di responsabilità precontrattuale anche in caso di legittimità dei provvedimenti amministrativi. La responsabilità precontrattuale della P.A. può derivare sia da comportamenti anteriori al bando che da qualsiasi comportamento successivo, previa verifica in concreto della violazione dei doveri di correttezza e buona fede contrattuale. Per la sussistenza della responsabilità precontrattuale della P.A., il privato è tenuto a specifici oneri probatori, tra cui dimostrare: la propria buona fede soggettiva; che l'affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall'indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà; l'imputabilità alla P.A., in termini di colpa e dolo, della violazione della buona fede oggettiva; il nesso causale tra il danno-evento ed il danno-conseguenza con la condotta scorretta imputabile alla P.A.

(massima n. 2)

Anche nello svolgimento dell'attività autoritativa, l'amministrazione è tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l'invalidità del provvedimento e l'eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell'interesse legittimo), anche le norme generali dell'ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull'interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite frutto dell'altrui scorrettezza. Nei procedimenti di affidamento dei contratti pubblici, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell'aggiudicazione, nell'ambito in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento. Detta responsabilità può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all'esito di una verifica da condurre in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede. Affinché nasca la responsabilità dell'amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia ma-turato un affidamento incolpevole circa l'esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti: a) che l'affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall'indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà; b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all'amministrazione, in termini di colpa o dolo; c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all'amministrazione.