Cassazione civile Sez. I sentenza n. 22370 del 25 ottobre 2007

(2 massime)

(massima n. 1)

In tema di gara ad evidenza pubblica, l'aggiudicazione in favore di chi abbia presentato un'offerta anomala per eccesso di ribasso, non Ŕ preclusa dall'art. 21, comma 1 bis, legge 11 febbraio 1994 n. 109 (e neppure dall'art. 82 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 che lo ha sostituito), ma deve essere congruamente motivata, nel rispetto della regola di buona amministrazione che impone alla P.A. di dare conto delle sue scelte tra diversi aspiranti a contrarre e di indicare le ragioni per cui l'offerta dell'aggiudicatario Ŕ la pi¨ conveniente. Quando ci˛ non accada, viene leso l'interesse legittimo (pretensivo) allo svolgimento di una corretta gara di cui sono titolari i partecipanti non vincitori, i quali possono agire per far valere la responsabilitÓ aquiliana dell'amministrazione ed ottenere il risarcimento del danno ingiusto derivante dalla c.d. perdita di chances cioŔ dal venir meno, per effetto della condotta non jure della stazione appaltante, dell'occasione di ottenere l'utilitÓ patrimoniale conseguibile con la gara. (Principio affermato dalla Suprema Corte, in applicazione dei principi formulati nella sentenza delle SS.UU. n. 500 del 1999, in relazione a controversia introdotta prima dell'entrata in vigore del D.L.vo n. 80 del 1998).

(massima n. 2)

La liquidazione del danno da perdita di chances subito da un'impresa che abbia partecipato ad una gara per l'esecuzione di un'opera pubblica illegittimamente aggiudicata a terzi dalla stazione appaltante, non pu˛ limitarsi ai soli costi di partecipazione alla gara, in quanto anche l'opportunitÓ di guadagno che sarebbe stato effetto di una gara svolta regolarmente costituisce una perdita attuale per il patrimonio, dimostrabile, per presunzioni e la cui valutazione compete al giudice del merito, che pu˛ essere liquidata in base al presunto guadagno che l'impresa avrebbe ottenuto con l'esecuzione dell'appalto, determinabile in una percentuale della sua offerta corrispondente ai guadagni medi degli appalti analoghi e che, di regola, per quelli ad evidenza pubblica, si determina in base a norme di legge che detta percentuale indicano (cfr. ad. es. art. 345 della legge 20 marzo 1865 all. F, riprodotto dall'art. 122 del regolamento emanato con D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e art. 37 septies, comma 1, lett. c), della legge 11 febbraio 1994 n. 109). La somma cosý individuata va reintegrata in misura totale se, in base alla valutazione di merito degli atti di gara, si ritenga in fatto non giustificabile il ribasso dell'offerta dell'aggiudicatario per una corretta esecuzione dei lavori e quindi necessaria l'aggiudicazione all'impresa che chiede il risarcimento ovvero va ridotta proporzionalmente, con un calcolo di probabilitÓ fondato su presunzioni e da rapportare al numero dei partecipanti alla gara che avevano con l'impresa stessa analoghe possibilitÓ di aggiudicazione.

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