Consiglio di Stato ordinanza n. 4102 del 4 luglio 2018

(massima n. 1)

È rimessa alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee la questione della tenuta comunitaria dell'articolo 12, comma 2 R.D. 23 maggio 1924, n. 827, rubricato "Trasferimento della titolarità di farmacie in gestione comunale" ai sensi del quale "in caso di trasferimento della titolarità della farmacia comunale, i dipendenti hanno diritto di prelazione e ad essi si applicano le norme dell'articolo 7».

(massima n. 2)

Nonostante la giurisprudenza abbia da sempre ritenuto che siffatta preferenza accordata al dipendente sia riconducibile ad una esigenza di migliore gestione dell'esercizio farmaceutico presumendosi che il farmacista già dipendente del presidio ceduto offra una garanzia di continuità e di proficua valorizzazione della esperienza già accumulata nella gestione del presidio, il suddetto diritto di prelazione costituisce una deviazione molto profonda dai principi di imparzialità e di parità di trattamento, in quanto consente, a chi ne beneficia, di superare i concorrenti in gara, facendo propria l'offerta che sia risultata migliore all'esito del confronto competitivo, e di esercitare, in tal modo, un incondizionato diritto potestativo alla conclusione del contratto.

(massima n. 3)

Inoltre, non è detto che la pregressa dipendenza lavorativa presso la farmacia garantisca una conduzione più positiva del presidio farmaceutico oggetto di cessione.