Consiglio di Stato Sez. VI sentenza n. 2151 del 1 aprile 2019

(massima n. 1)

La disciplina dei rapporti tra giudice di primo grado e giudice d'appello ha natura indisponibile e comporta che, fermo restando l'onere di articolare specifici motivi di appello e il generale principio di conversione della nullitą in motivi di impugnazione, nei casi di cui all'art. 105 del D.Lgs. n. 104/2010, il giudice d'appello deve procedere all'annullamento con rinvio anche se la parte omette di farne esplicita richiesta o chiede espressamente che la causa sia direttamente decisa in secondo grado.

(massima n. 2)

L'art. 73, co. 3 del D.Lgs. n. 104/2010, se impone al Giudice di provocare il contraddittorio sulla questione rilevata d'ufficio e sebbene non sanzioni in modo espresso di nullitą la sentenza resa, in realtą fa un rinvio implicito al successivo art. 105, co. 1, poiché in tal modo, mancando il contraddittorio si impone il rinvio al primo Giudice. Si badi: il dovere del Giudice stabilito dall'art. 73, co. 3, non tutela affatto un inesistente "diritto" delle parti ad esser previamente informate su come questi vorrą qualificare giuridicamente i fatti portati alla sua attenzione, ma costituisce un mezzo di garanzia del contraddittorio, diretto ad evitare pronunce su profili aventi un'influenza decisiva sul giudizio quali, per esempio, la tardivitą, il difetto dell'interesse protetto, la perenzione del giudizio. Il dovere che discende ex art. 73, co. 3 del D.Lgs. n. 104/2010, risponde alla chiara finalitą di contrastare, in ossequio al fondamentale principio del contraddittorio enunciato dall'art. 2, co. 1, del D.Lgs. n. 104/2010, il fenomeno delle c.d. decisioni a sorpresa, tant'č che la sua omissione trova la sanzione endoprocessuale nell'art. 105, co. 1 del D.Lgs. n. 104/2010.