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Articolo 328

Codice Penale

Rifiuto di atti d'ufficio. Omissione

Dispositivo dell'art. 328 Codice Penale

Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che indebitamente rifiuta (1) un atto del suo ufficio (2) che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo, è punito con la reclusione da sei mesi a due anni.
Fuori dei casi previsti dal primo comma, il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a milletrentadue euro. Tale richiesta deve essere redatta in forma scritta ed il termine di trenta giorni decorre dalla ricezione della richiesta stessa (3).

Note

(1) Il comma primo disciplina il reato di rifiuto di atti urgenti, la cui rilevanza è limitata a tassative ragioni d'urgenza di compiere l'atto tra cui rientrano ad esempio i sequestri obbligatori amministrativi, la confisca amministrativa, gli ordini di distruzione degli immobili abusivi, gli ordini di scioglimento delle manifestazioni vietate, la sospensione e la revoca della patente di guida, gli ordini di non circolare su determinate strade.
Questo dunque si consuma quando l'inerzia ha compromesso l'adozione efficace dell'atto urgente. In merito all'urgenza parte della dottrina ritiene che occorra distinguere tra termine perentorio in cui si ha una vera e propria omissione e termine ordinatorio in cui si avrebbe mero ritardo, in quanto l'atto può essere ancora compiuto e può esplicare i suoi effetti tipici.

(2) Rilevano solo gli atti esterni e quelli a rilevanza esterna, non invece gli atti interni cosiddetti organizzativi.

(3) Il comma secondo punisce invece la condotta di omissione non motivata di atti richiesti. Questa ovviamente non si realizza qualora il procedimento si sia concluso senza adozione espressa dell'atto in virtù del silenzio-assenso, previsto all'art. 20, comma 1, della l. 7 agosto 1990, n. 241. Dunque perchè vi sia omissione è necessario il ricorrere di tre requisiti: la richiesta formale dell'interessato, il mancato compimento dell'atto entro 30 giorni dalla ricezione della richiesta (termine previsto dalle norme amministrative) e la mancata esposizione dell'interessato, nello stesso termine, delle ragioni del ritardo.

Ratio Legis

La disposizione in esame è qui diretta a tutelare sia l'efficace attuazione delle funzioni istituzionali della P.A. nei settori d'intervento tipizzati sia il diritto della persona all'informazione sui procedimenti cui è interessata, tutelato in quanto funzionale alla controllabilità dell'agire amministrativo.

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Quesiti degli utenti
relativi all'articolo 328 del c.p.

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27/04/2015 Veneto
Paolo A. chiede

Quale componente del CdiA di Consorzio D.Lgs. 267/200 ho richiesto al Dirigente responsabile l'elenco dei dipendenti, la loro qualifica e l'indirizzo. Entro i termini mi perviene risposta solo con nome, cognome e qualifica. Mi vengono negati i dati riguardanti l'indirizzo in quanto "ai fini istituzionali e professionali l'indirizzo dei dipendenti è presso la sede dell'Ente". La mia richiesta riguardava invece l'indirizzo di residenza o domicilio o comunque quello indicato dal Dipendente per ricevere corrispondenza o intrattenere rapporti di corrispondenza. Grazie per il riscontro sollecito.

Consulenza giuridica i 08/05/2015

L'amministratore consortile può essere equiparato, per le sue funzioni, al consigliere comunale: pressoché ogni statuto comunale prevede che gli atti dell'Assemblea del consorzio sono equiparati a quelli del Consiglio Comunale e gli atti del Consiglio d'amministrazione a quelli della Giunta. Pertanto risultano applicabili anche alla sua figura le norme relative all'ampio diritto di accesso agli atti dei consiglieri comunali e provinciale (art. 43 del Testo Unico Enti Locali).
Poiché non esiste cospicua giurisprudenza avente ad oggetto i componenti dei consorzi ex art. 31 del d.lgs. 267/2000, ci si rifarà alle pronunce e ai principi sanciti per i consiglieri comunali.

L'interesse del consigliere comunale ad ottenere determinate informazioni o copie di specifici atti detenuti dall'amministrazione non si presta ad alcuno scrutinio di merito degli uffici in quanto ha la medesima latitudine dei compiti di indirizzo e controllo riservati al consiglio, al cui svolgimento è funzionale; sul consigliere non grava un onere di motivazione, né gli uffici hanno titolo a chiederla; tuttavia, il consigliere non può abusare del diritto all'informazione per scopi emulativi o aggravando eccessivamente, con richieste non contenute entro limiti di proporzionalità e ragionevolezza, la corretta funzionalità dell'ente (v. Consigli di Stato, Ad. Plen., 5.9.2005, n. 5).

Il diritto di accesso dei consiglieri comunali non è, quindi, soggetto ad alcun onere motivazionale; diversamente, verrebbe introdotto una sorta di controllo dell'ente, attraverso i propri uffici, sull'esercizio del mandato del consigliere comunale.

Tuttavia, va anche rilevato che il consigliere deve esercitare il suo ampio diritto di accesso agli atti in maniera corretta e non in contrasto con le finalità della legge. Sarebbe discutibile il comportamento del consigliere che chiedesse e ottenesse copia di documenti non utili per l’esercizio del mandato amministrativo.

Nel caso di specie, si può configurare omissione di atti d'ufficio nel comportamento del dirigente?

La risposta appare negativa.
Il dirigente preposto ha dato risposta tempestiva all'istanza di accesso agli atti formulata dal consigliere consortile. Ha ritenuto che, ai fini delle funzioni da questo esercitato, gli indirizzi dei dipendenti richiesti si potessero ricondurre tutti alla sede dell'ente. Di fatto, quindi, egli ha dato risposta alla richiesta del membro del Cda, e non si può quindi configurare l'ipotesi del secondo comma dell'art. 328, che punisce la condotta di omissione di atti richiesti non motivata.

Si ritiene, quindi, che colui che ha presentato l'istanza - insoddisfatto per la motivazione ricevuta - debba ripresentarla, specificando di necessitare gli indirizzi di residenza e/o domicilio dei dipendenti.

A quel punto, se l'amministrazione negherà tali dati, si potrà più agevolmente configurare il reato di omissioni di atti d'ufficio previsto dall'art. 328 del codice penale.


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31/01/2015 Veneto
Francesco A. chiede

Sono un consigliere comunale ed ho richiesto tramite mail (pec) al sindaco del comune di S. l'ottenimento di copia del contratto di lavoro di un dirigente di quel Comune. La richiesta era finalizzata alla redazione di una mozione da presentaare in consiglio per la verifica della correttezza formale e sostanziale di quell'atto amministrativo. La richiesta è stata inviata una prima volta il giorno 29 novembre 2014 ed poi reiterata il giorno 30 gennaio 2015. Al momento non ho ricevuto alcun riscontro. E' ragionevole considerare l'inerzia del sindaco omissione di atti d'ufficio ? La ringrazio fin d'ora.

Consulenza giuridica i 06/02/2015

Il diritto di accesso agli atti attribuito ai consiglieri comunali e provinciali si differenzia da quello concesso dall’art. 10 del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e dagli artt. 22 ss. della legge 7 agosto 1990 n. 241 a chiunque sia portatore di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.
Tale diritto, infatti, persegue particolari finalità ed è notevolmente più ampio rispetto a quello riconosciuto a tutti i cittadini.

Mentre, infatti, l’art. 10 del d.lgs. 267/2000, al primo comma stabilisce "Tutti gli atti dell'amministrazione comunale e provinciale sono pubblici, ad eccezione di quelli riservati per espressa indicazione di legge o per effetto di una temporanea e motivata dichiarazione del sindaco o del presidente della provincia che ne vieti l'esibizione, conformemente a quanto previsto dal regolamento, in quanto la loro diffusione può pregiudicare il diritto alla riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese"; l'art. 43 del Testo Unico Enti Locali sancisce "I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge".

L'art. 43 citato accorda al consigliere comunale un diritto pieno, che non prevede alcun limite, nemmeno a tutela di esigenze di riservatezza, fermo restando, tuttavia, il dovere per i consiglieri medesimi di mantenere il segreto "nei casi specificamente determinati dalla legge" (TAR Sardegna, sez. II, sent. 1782/2004). Naturalmente, il consigliere può chiedere copia di documenti utili esclusivamente all’esercizio del mandato amministrativo (e non per motivi privati o meramente ostruzionistici, si pensi ad esempio all'esosa richiesta di copia di tutte le delibere del consiglio degli ultimi dieci anni).

Poiché, come detto, i consiglieri sono tenuti al segreto d’ufficio, è del tutto evidente che non sussiste alcuna ragione logica perché possa essere loro inibito l’accesso ad atti riguardanti dati riservati. Quindi, anche laddove il contratto del dirigente comunale fosse - per ipotesi - stato classificato come riservato, il consigliere nell'esercizio della funzione avrebbe diritto a chiederne copia.

Insomma, come sancito dal massimo organo della giustizia amministrativa: “gli unici limiti all’esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali possono rinvenirsi, per un verso, nel fatto che esso deve avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici dell’ente (attraverso modalità che ragionevolmente sono fissate nel regolamento dell’ente) e, per altro verso, che esso non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative, fermo restando tuttavia che la sussistenza di tali caratteri deve essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazione al diritto stesso” (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13.7.2010 n. 6963).

Quali le conseguenze della condotta del sindaco che non ottemperi al corretto esercizio del diritto di accesso da parte del consigliere comunale?

Secondo il dettato dell’art. 25, comma 4, della Legge 241/90 “Decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta”. Lo stesso comma prevede la possibilità per il consigliere di esperire ricorso. Tuttavia, se lo ritiene, egli può reiterare l’istanza di accesso anche dopo lo spirare del termine per l’impugnazione dell’eventuale diniego o del silenzio rigetto della P.A..

Dal punto di vista penalistico, il rifiuto del funzionario amministrativo di dare seguito alla richiesta di accesso del consigliere viene considerato legittimo quando viene dimostrato che il consigliere agisca per interesse esclusivamente personale (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2.9.2005, n. 4471).

Al di fuori di tale ipotesi, il rifiuto di mostrare al consigliere i documenti richiesti con atto scritto, redatto nel rispetto dei criteri individuati dalla giurisprudenza, integra il reato di omissione di atti d’ufficio di cui all’art. 328, comma secondo, c.p. (Cfr. Cass. Pen., Sez. VI, 8.4.2009 n. 21163, sentenza relativa ad un caso che aveva ad oggetto l'omissione posta in essere dal segretario comunale).
La ratio sottostante a questo orientamento giurisprudenziale è data dalla natura della tutela apprestata dal secondo comma dell'art. 328 c.p., che è di carattere procedimentale, cioè tendente a valorizzare la trasparenza della pubblica amministrazione, e quindi il diritto ad avere una risposta.

Nel caso prospettato nel quesito, quindi, si intravede la configurabilità del reato di cui al secondo comma dell'art. 328 c.p.


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18/11/2014 Piemonte
Roberto chiede

Il sottoscritto ha provveduto a depositare presso il Tribunale di ..., un esposto con il quale si portava a conoscenza l'Autorità Giudiziaria quanto accaduto nel procedimento per omicidio colposo svoltosi dinnanzi al Tribunale di ..., a seguito del decesso del proprio congiunto avvenuto presso un noto nosocomio di ... . In primis veniva fatto presente che nel procedimento suddetto erano stati nominati dei periti che nel svolgere il loro compito avevano omesso di riferire fatti, circostanze e risultati fondamentali e facilmente individuabili in cartella clinica e contro la scienza medica. Tale questione veniva denunciata da parte dell'esponente sia in memorie depositate in fascicolo, che in udienza (sia in incidente probatorio che in udienza camerale fissata a seguito di opposizione alla richiesta di archiviazione). In secondo luogo richiedeva all'Autorità competente di procedere (ex art. 361 cp) nei confronti dei Magistrati di ..., proprio a fronte della omissione degli stessi nel "perseguire" giudizialmente (o quantomeno di indagare, approfondire quanto riferito da parte offesa), i periti che in qualità di pubblici ufficiali avevano riportato dei fatti non corrispondenti al vero. Il Pm del Tribunale di ..., iscriveva la notizia di reato contro Ignoti solo per il reato di cui al 328 cp, e di poi notificava, in data 31/10/2014, richiesta di archiviazione. Parte offesa provvedeva ritualmente a depositare opposizione con la quale chiedeva: "Di rigettare la richiesta di archiviazione presentata dal Pubblico Ministero nel procedimento in esame, e che il Giudice Voglia ordinare la prosecuzione delle indagini in quanto sussistono, in perfetta conformità alle disposizioni normative, i motivi come in precedenza esposti, per disporre la nomina di un nuovo Perito". In data 03.11.2014 il Gip notificava decreto di archiviazione de plano, con motivazioni. In riferimento a quanto riportato, si domanda se la motivazione del Gip sia sufficiente per poter emettere un decreto di archiviazione de plano. Il Gip non sembra, ad avviso dello scrivente, motivare adeguatamente con riferimento al caso concreto, in che cosa si sostanzi l'inammissibilità dell'opposizione, ma che si sia limitato solo ad un excursus di giurisprudenza sul punto. Inoltre l'opponente ha rispettato il disposto dell'art. 410 cpp. E' da sottolineare che non vi è stata da parte del Pm alcuna investigazione. Come può quindi il Gip ritenere che vi sia un "difetto di incidenza concreta sul tema della decisione, in quanto il fine sarebbe quello di approfondire temi di indagine già esaminati e giudicati inidonei a configurare il reato denunciato"? In secondo luogo, il Gip afferma che l'unica persona offesa dal reato di cui al 328 cp e comunque altri reati contro l'amministrazione della giustizia, sia la Pubblica Amministrazione. Ma vi è giurisprudenza che afferma che il reato di cui al 328 cp sia di natura plurioffensiva laddove, dopo un'analisi del caso concreto, si riscontri la lesione dell'interesse del privato. Nel caso concreto il fatto che il Giudice e il pm del procedimento per omicidio colposo del proprio congiunto non abbiano provveduto ad indagare sui fatti ulteriori indicati dalle parti offese, ha leso un interesse delle stesse. Si può quindi ritenere che vi sia legittimazione a proporre opposizione alla richiesta di archiviazione per il reato di cui al 328 cp, considerato che le parti offese sono gli eredi legittimi del deceduto in conseguenza del reato di omicidio colposo, e i fatti denunciati presso la procura di ... nei confronti dei magistrati di ... si sono verificati nel suddetto procedimento (art. 90 co. 3)? Cordiali Saluti.

Consulenza giuridica i 18/11/2014

I quesiti di natura giuridica che emergono nella vicenda proposta sono due:
1. come deve valutare il Gip la richiesta di ulteriori indagini da parte dell'opponente all'archiviazione;
2. se il reato di cui al 328 c.p. abbia natura plurioffensiva o monoffensiva.

1.
Come correttamente sottolineato dal Gip nella sua decisione, il giudizio sulla non inerenza e non risolutività delle rinnovate indagini sollecitate dall'opponente non devono tradursi in alcuna valutazione, diretta o indiretta od anticipata, del merito della rilevanza penale dei fatti denunciati. Nel caso di specie, il Gip non ha operato una valutazione nel merito della questione, che gli sarebbe stata preclusa, ma ha semplicemente constatato che il tema dell'indagine richiesta (nomina di nuovo perito) coincideva con quella già svolta e pertanto ha ritenuto che l'espletamento di una nuova perizia non avrebbe potuto incidere - apportando aspetti di novità - agli stessi temi di indagine già esaminati e giudicati inidonei a ritenere configurabile il reato denunciato (in questo senso si possono citare: Cass. pen., Sez. I, 10.6.2010 n. 1718; Cass. pen., Sez. V, 8.2.2007, n. 11524; Cass. pen., 17.1.2005, n. 5661).
La legge vuole che il giudice si limiti a "verificare la specificità e la pertinenza della richiesta investiga, nonché il suo carattere suppletivo rispetto alle risultanze dell'attività compiuta nel corso delle indagini preliminari", non potendo anticipare il giudizio sulla capacità dimostrativa degli elementi indicati e sulla infondatezza della notizia di reato, che, se vi è opposizione in atto, non può essere fatta de plano (Cass. pen., sez. VI, 10.7.2012 n. 35787).
Inoltre, la cassazione ha affermato in diverse pronunce che le richieste di integrazione investigativa devono rivestire "carattere di novità" (v. Cass. pen., sez. VI, 9.7.2008 n. 28961).
In conclusione, anche se gli studiosi e la dottrina auspicherebbero una estensione del contraddittorio nella fase di opposizione all'archiviazione (magari mediante una modifica della normativa vigente), la giurisprudenza tende a ritenere valido un decreto di archiviazione emesso de plano laddove esso sia adeguatamente motivato circa l'irrilevanza delle indagini indicate dall'opponente, senza per questo entrare nel merito.
Il provvedimento emesso dal Gip nel caso di specie ci sembra far parte di questo filone giurisprudenziale consolidato e pertanto sembra difficile poter impugnare la decisione, aggiungendo che l'effettivamente sintetica motivazione, data nel caso di specie circa il ruolo delle nuove indagini proposte, va correlata anche alla rilevata mancanza di legittimazione dell'opponente (secondo il Gip).

2.
Quanto alla natura del reato di rifiuto e omissione di atti d'ufficio, va operata una distinzione.
Premesso che l'art. 328 c.p. è collocato nel Titolo II (delitti contro la Pubblica Amministrazione) del secondo libro del codice penale, va precisato che il primo comma disciplina il reato di rifiuto di atti urgenti (per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità). La giurisprudenza uniforme afferma che il comma primo prevede una ipotesi di reato monoffensivo, risultando leso solo il bene giuridico interesse della P.A. al buon andamento dell'azione amministrativa (v. Cass., sez. VI, 4.11.1997; Cass., sez. VI, 1.2.2000; Cass., sez VI, 18.4.2003; Cass. sez. VI, 11.2.2003; Cass., sez. VI, ord 29.5.2008). Solo alcune decisioni (ben accolte dalla dottrina) hanno evidenziato che potrebbe esservi una coincidenza tra l'interesse privatistico e l'interesse pubblico (come la Cass., sez. VI, 9.1.2000, n. 1181), ma si tratta di ipotesi eccezionali rispetto al consolidato filone giurisprudenziale cui sembra aver aderito il Gip nel caso di specie.

Rispetto a reato contemplato dal secondo comma dell’art. 328 c.p., invece, la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza, sono per lo più concordi nel ritenere che la fattispecie incriminatrice ivi prevista abbia natura plurioffensiva. Essa, infatti, è idonea a ledere non soltanto l’interesse, pubblico, al buon andamento e alla trasparenza della P.A., ma anche l’interesse privato del soggetto interessato al compimento dell’atto e che ne abbia fatto concreta richiesta.

Il quesito non specifica a quale delle due fattispecie criminose previste dall'art. 328 c.p. si fa riferimento.
Tuttavia, se il reato viene ascritto ai magistrati che hanno indagato sulla vicenda sanitaria che ha condotto alla morte del congiunto dell'opponente, sembra di potersi affermare che il reato è quello di cui al comma primo, poiché il magistrato non opera "su richiesta della parte", dovendo rispondere entro 30 giorni. In tal caso, appare difficile affermare la natura plurioffensiva del reato e quindi la legittimazione del danneggiato a proporre l'opposizione all'archiviazione.


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