Articolo 140 Legge fallimentare

L’argomento oggetto del quesito ha costituito oggetto di un accesso dibattito tra dottrina e giurisprudenza, risalente addirittura agli anni 70, e dovuto essenzialmente al fatto che in caso di fallimento non si rinviene un principio analogo a quello contenuto nel comma 3 dell’art. 140 in tema di concordato fallimentare, secondo cui i creditori conservano le garanzie per le somme tuttora ad essi dovute in base al concordato risolto ed annullato e non sono tenuti a restituire quanto hanno già riscosso.
Infatti, le norme che si occupano della riapertura del fallimento, in presenza dei presupposti di cui all’art. 121 Legge fallimentare, sono gli artt. 122 e 123 della medesima legge; in particolare l’art. 122 si limita a stabilire che i creditori concorrono alle nuove ripartizioni per le somme loro dovute al momento della riapertura, salve le cause legittime di prelazione, senza nulla dire in ordine alle garanzie prestate prima o in occasione del concordato poi risolto.

La Corte di Cassazione si è occupata di tale problematica già con sentenza n. 1482 del 1997, dettando un principio che è stato poi confermato da successive sentenze, fino ad arrivare alle sentenze n. 28878/2005 e n. 11396/2009.
Il principio fatto proprio dalla Corte di Cassazione è quello secondo cui, in caso di risoluzione del concordato preventivo, il terzo garante del debitore poi fallito (nel nostro caso il terzo che ha prestato fideiussione bancaria nell’interesse del proponente il concordato fallimentare ed a favore della curatela), è comunque tenuto ad adempiere all’ obbligazione di garanzia assunta.
Si osserva che la garanzia concordataria non è come quella che il terzo dà al creditore in un momento iniziale o successivo di uno specifico rapporto obbligatorio, al fine appunto di garantire un singolo credito o più crediti, ma ha la precipua funzione di consentire l’ammissione dell’imprenditore in crisi alla procedura di concordato preventivo nell’interesse pubblico di una prosecuzione dell’attività produttiva, oltre che nell’intento di evitare una inutile dispersione di ricchezza (la garanzia è funzionale all’adempimento delle obbligazioni concordatarie da parte della società insolvente).
Si tratta di una obbligazione fideiussoria sottoposta a condizione sospensiva di efficacia, consistente nella omologazione del concordato preventivo, evento che effettivamente viene a verificarsi, restando a quel punto irrilevante l’intervenuto fallimento a seguito della risoluzione del concordato.

Accertato dunque che l’efficacia della garanzia fideiussoria permane anche in caso di risoluzione del concordato, a cui consegue la riapertura del fallimento, poiché tuttavia la garanzia è stata prestata per agevolare l’esecuzione del concordato preventivo, ciò che la fa discostare da una fideiussione di diritto comune, essa non può che risultare per sua natura strettamente limitata alla percentuale concordataria, in linea peraltro con il disposto di cui al secondo comma dell’art. 1941 c.c., secondo cui la fideiussione “può prestarsi per una parte soltanto del debito o a condizioni meno onerose”.

Da ciò la stessa Corte di Cassazione ne fa conseguire il principio secondo cui la garanzia rimane a vantaggio dei soli creditori concordatari anteriori al fallimento, non potendo essere fatta valere al di fuori del fallimento dai relativi beneficiari, come ogni altra garanzia prestata da terzi.
Anche le decisioni dei giudici di merito che hanno affrontato esplicitamente il tema sono univoche nel senso che il diritto di escutere il garante è riservato ai soli creditori concordatari (in tal senso Trib. Perugia 20.07.1993; App. L’Aquila 1 agosto 1988; Appe. Bologna 21.02.1976; Trib. Parma 18.07.1973) ed analogo orientamento è seguito dalla dottrina dominante (in tal senso A. Patti, F. Marelli; A. Bonsignori; L. Panzani; R. Massaro; V. Napoleoni; A. Didone).
A favore di tale soluzione la Corte di Cassazione (da ultimo Cass. Civ. Sez. Unite 18.05.2009 n. 11396) argomenta dalla considerazione secondo cui la norma di cui all’art. 140 Legge fallimentare deve intendersi proprio volta a comporre il conflitto tra vecchi e nuovi creditori nel fallimento riaperto; sarebbe iniquo che i creditori concordatari, in caso di immediato fallimento, debbano subire il rischio del depauperamento del patrimonio del debitore nonché quello del concorso con i nuovi creditori.

E’ dunque pienamente giustificato che anche nel caso in cui intervenga la liquidazione concorsuale sia assicurato ai creditori anteriori al concordato il soddisfacimento nella misura minima della percentuale promessa, anche in considerazione del fatto che tra tali creditori vi sono quelli dissenzienti, i quali hanno subito la decisione della maggioranza in merito all’approvazione del concordato e che, non avendo scelto liberamente di assumersene il rischio, sono indubbiamente meritevoli di protezione.
Sulla base delle superiori argomentazioni, dunque, non può che concludersi nel senso che non vi è alcuna disparità di trattamento nel fallimento tra creditori anteriori e successivi al concordato, benchè solo i primi si avvantaggino delle garanzie prestate per l’esecuzione, a prescindere dalle loro cause legittime di prelazione, ma nella loro unica qualità di creditori concordatari.

Precisa la Corte di Cassazione, nella sentenza da ultimo citata, che la garanzia salda un vincolo obbligatorio tra il garante ed i creditori, destinato a perdurare anche in caso di successivo fallimento del debitore; pertanto, se i beneficiari della garanzia sono solo i debitori esistenti al momento del concordato, non è ipotizzabile alcun diritto dei creditori post concordatari di agire nei confronti del garante o di soddisfarsi in concorso con i primi sulle somme ricavate da un’ipotizzata escussione della garanzia da parte del curatore.
Sarebbe arbitrario estendere la garanzia prestata da un terzo anche ai crediti futuri, non considerati e neppure prevedibili da parte del garante.