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Articolo 31 Codice del processo amministrativo

(D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104)

[Aggiornato al 31/01/2024]

Azione avverso il silenzio e declaratoria di nullità

Dispositivo dell'art. 31 Codice del processo amministrativo

Fonti → Codice del processo amministrativo → LIBRO PRIMO - Disposizioni generali → Titolo III - Azioni e domande → Capo II - Azioni di cognizione

1. Decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi ha interesse può chiedere l'accertamento dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere.

2. L'azione può essere proposta fintanto che perdura l'inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. È fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.

3. Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione.

4. La domanda volta all'accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni. La nullità dell'atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d'ufficio dal giudice. Le disposizioni del presente comma non si applicano alle nullità di cui all'articolo 114, comma 4, lettera b), per le quali restano ferme le disposizioni del Titolo I del Libro IV.

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Spiegazione dell'art. 31 Codice del processo amministrativo

La prima parte della norma si occupa di disciplinare l’azione avverso il silenzio, su cui si veda anche l’art. 117 c.p.a.
A tal riguardo, il legislatore al comma secondo prevede un termine di decadenza di un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento per chiedere l’accertamento dell’obbligo di provvedere in capo alla Pubblica Amministrazione, obbligo su di essa gravante in via generale ai sensi dell’art. 2 L. 241/1990 e in ossequio al principio di buon andamento imposto dall’art. 97 Cost.
La norma nulla dice circa la legittimazione attiva e ciò lascia intendere come l’azione avverso il silenzio non sia proponibile unicamente dal soggetto nei cui confronti il provvedimento produrrà i propri effetti, ma anche da altri soggetti che ne abbiano interesse.
La norma precisa poi, al comma terzo, che il giudice deve limitarsi ad accertare tale obbligo, non potendo spingersi altresì ad una pronuncia sulla fondatezza della pretesa del ricorrente.
Il Giudice Amministrativo, tuttavia, potrà sostituirsi alla Pubblica Amministrazione in due casi:
  1. se l’attività richiesta alla PA non è discrezionale ma è vincolata;
  2. se l’attività richiesta alla PA era in astratto discrezionale ma è divenuta, in concreto, vincolata in quanto non residuano più margini di discrezionalità e comunque non è necessario acquisire altro materiale istruttorio.
Se dunque in queste ipotesi al GA è richiesta l’adozione di un provvedimento specifico, contestualmente all’azione avverso il silenzio è proposta anche una c.d. azione di condanna pubblicistica (su cui si veda anche art. 34 co. 1 lett. c).
Il comma quarto della norma disciplina poi l’azione di nullità.
Anche per tale azione il legislatore fissa un termine di decadenza, che precisamente è di 180 giorni.
L’eccezione di nullità, invece, è imprescrittibile.
La nullità per violazione o elusione del giudicato, tuttavia, non è sottoposta a tale disciplina.

Massime relative all'art. 31 Codice del processo amministrativo

Cons. Stato n. 4561/2019

Non può configurarsi alcun obbligo per l'Amministrazione di pronunciarsi su una richiesta di autotutela, non essendo coercibile dall'esterno l'attivazione del procedimento di riesame della legittimità dell'atto amministrativo, mediante l'azione avverso il silenzio rifiuto ex artt. 31 e 117 c.p.a., in quanto il potere di autotutela soggiace alla più ampia valutazione discrezionale dell'Amministrazione competente e si esercita d'ufficio, nel rispetto dei criteri di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale, cui detta valutazione discrezionale deve essere improntata, e non si esercita, quindi, in base ad una istanza di parte, avente, al più, portata meramente sollecitatoria e inidonea, come tale, ad ingenerare alcun obbligo giuridico di provvedere. E ciò vieppiù a dirsi ove, com'è nel caso di specie, gli atti di gara risultano fatti oggetto di contenzioso oramai definito con sentenze oramai coperte dal giudicato. Lo speciale rimedio dell'azione avverso il silenzio è esperibile non solo in presenza di condotte omissive che si protraggano oltre i termini di legge, ma anche in presenza di atti infra procedimentali o soprassessori, per tali dovendosi intendere quelli che solo apparentemente configurano una spendita di potere ma che sostanzialmente eludono l'obbligo di provvedere mediante richieste istruttorie inutilmente defatigatorie o provvedimenti che eludono il contenuto dell'istanza del privato o sospendono l'iter procedimentale in casi non previsti dalla legge violando il dovere di provvedere normativamente imposto.
(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 4561 del 3 luglio 2019)

Cons. Stato n. 4502/2019

Non si ravvisa alcun obbligo per l'Amministrazione di pronunciarsi su un'istanza volta ad ottenere un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile ab extra l'attivazione del procedimento di riesame della legittimità degli atti amministrativi mediante l'istituto del silenzio-rifiuto, costituendo l'esercizio del potere di autotutela facoltà ampiamente discrezionale dell'Amministrazione, che non ha alcun dovere giuridico di esercitarla, con la conseguenza che essa non ha alcun obbligo di provvedere su istanze che ne sollecitino l'esercizio, per cui sulle stesse non si forma il silenzio e la relativa azione, volta a dichiararne l'illegittimità, è da ritenersi inammissibile.
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 4502 del 1 luglio 2019)

Cons. Stato n. 2265/2019

Un atto soprassessorio, inteso quale atto con il quale la pubblica amministrazione rinvia ad un accadimento futuro ed incerto nell'an e nel quando il soddisfacimento dell'interesse pretensivo fatto valere dal privato, attesa la sua natura di atto meramente interlocutorio e la sua inidoneità a manifestare la volontà dell'amministrazione, non è autonomamente impugnabile e non rende inammissibile l'azione avverso il silenzio.
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 2265 del 8 aprile 2019)

Cons. Stato n. 1634/2019

In caso di presentazione di una istanza di transazione per danni da emotrasfusione, bisogna mantenere distinti due profili: da un lato, l'adesione o meno dell'Amministrazione alla transazione sulla quale non sussiste alcun obbligo giuridico, dall'altro, la risposta che l'Amministrazione, invece, è tenuta a dare a seguito di un procedimento avviato dalla parte in capo alla quale sussiste un interesse legittimo al rispetto del procedimento amministrativo. Le ipotesi di annullamento con rinvio della sentenza di primo grado hanno carattere tassativo. Tra tali casi di certo non rientra la erronea dichiarazione di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso di primo grado, né la mancanza totale di pronuncia da parte del primo giudice su una delle domande del ricorrente. In materia di danni da emotrasfusione, il rifiuto opposto dalla Pubblica Amministrazione all'istanza di transazione del danneggiato non incide sul diritto soggettivo al risarcimento, ma sull'interesse all'osservanza della normativa secondaria concernente la procedura transattiva. Tale principio vale anche quando, di fronte all'inerzia dell'amministrazione relativa all'istanza presentata, si fa valere una situazione che si configura quale interesse legittimo alla corretta conclusione della procedura, con la conseguente possibilità di esperire anche l'azione prevista dagli artt. 31 e 117 D.Lgs 104/2010.
(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 1634 del 11 marzo 2019)

Cass. civ. n. 6430/2019

In materia tributaria, alla sanzione della nullità comminata dall'art. 42, comma 3 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, o da altre disposizioni non si applica il regime di diritto amministrativo di cui agli artt. 21 septies della L. 7 agosto 1990 n. 241, e 31, comma 4 del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, che risulta incompatibile con le specificità degli atti tributari, relativamente ai quali il legislatore, nella sua discrezionalità, ha configurato una categoria unitaria di invalidità-annullabilità, sicché il contribuente ha l'onere della tempestiva impugnazione nel termine decadenziale di cui all'art. 21 del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, onde evitare il definitivo consolidarsi della pretesa tributaria, senza che alcun vizio possa, poi, essere invocato nel giudizio avverso l'atto consequenziale o, emergendo dagli atti processuali, possa essere rilevato d'ufficio dal giudice.
(Cassazione civile, Sez. VI-5, sentenza n. 6430 del 6 marzo 2019)

Cons. Stato n. 577/2019

Nel caso del rito speciale instaurato per l'impugnazione del silenzio, il giudice adito dovrà preliminarmente verificare la propria giurisdizione in relazione alla natura della posizione sostanziale esercitata e, se del caso, dichiarare l'inammissibilità del ricorso. La possibilità di contestare dinanzi al g.a. il silenzio serbato dall'Amministrazione, costituendo uno strumento meramente processuale, non determina un'ulteriore ipotesi di giurisdizione esclusiva del g.a., dovendosi avere riguardo, in ordine al riparto, alla natura della pretesa sostanziale cui si riferisce la dedotta inerzia amministrativa. (Conferma Tar Marche, sez. I, n. 372/2017). Con la procedura di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a., in tema di silenzio della p.a., sono tutelabili unicamente le pretese che rientrino nell'ambito della giurisdizione amministrativa, nel senso che le controversie sull'assetto degli interessi regolato dal mancato diniego espresso rientrino in una materia devoluta alla giurisdizione del plesso amministrativo siano giustiziabili, nel senso che sia ravvisabile un dovere della p.a. di provvedere. Il rito speciale del silenzio in questione non ha lo scopo di tutelare, come rimedio di carattere generale, la posizione del privato di fronte a qualsiasi tipo di inerzia comportamentale della p.a., bensì quello di apprestare una garanzia avverso il mancato esercizio di potestà pubbliche discrezionali, dal quale non può prescindersi al fine di valutare la compatibilità con l'interesse pubblico di quello sostanziale dedotto dall'interessato. (Conferma Tar Marche, sez. I, n. 372/2017). Il rimedio processuale avverso il silenzio inadempimento, regolato dagli artt. 31 e 117 c.p.a., non è esperibile contro qualsiasi tipologia di omissione amministrativa, restando esclusi dalla sua sfera applicativa non solo i casi di silenzio significativo o tipizzato, ma anche gli obblighi di eseguire che richiedono, per il loro assolvimento, un'attività materiale e non provvedimentale. (Conferma Tar Marche, sez. I, n. 372/2017). In definitiva, l'omissione della p.a. assume il valore di silenzio-inadempimento, rendendo applicabile la speciale procedura di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a., in quanto sussiste uno specifico obbligo di esercitare una pubblica funzione attribuita normativamente alla competenza dell'organo amministrativo destinatario della richiesta, mediante avvio di un procedimento amministrativo finalizzato all'adozione di un atto tipizzato nella sfera autoritativa del diritto pubblico. Deve inoltre trattarsi di un provvedimento destinato a produrre effetti nei confronti di specifici destinatari e non di un atto generale o regolamentare. (Conferma Tar Marche, sez. I, n. 372/2017). Il rimedio processuale, oggi regolato dagli artt. 31 e 117 D.Lgs. 104/2010, non è esperibile contro qualsiasi tipologia di omissione amministrativa, restando esclusi dalla sua sfera applicativa non solo i casi di silenzio significativo o tipizzato, ma anche gli obblighi di eseguire che richiedono, per il loro assolvimento, un'attività materiale e non provvedimentale. Con la procedura di cui agli artt. 31 e 117 D.Lgs. 104/2010 sono tutelabili unicamente le pretese che rientrino nell'ambito della giurisdizione amministrativa, nel senso che le controversie sull'assetto degli interessi regolato dal mancato diniego espresso devono rientrare in una materia devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo. Infatti, il rito speciale del silenzio in questione non ha lo scopo di tutelare, come rimedio di carattere generale, la posizione del privato di fronte a qualsiasi tipo di inerzia comportamentale della p.a., bensì quello di apprestare una garanzia avverso il mancato esercizio di potestà pubbliche discrezionali, dal quale non può prescindersi al fine di valutare la compatibilità con l'interesse pubblico di quello sostanziale dedotto dall'interessato. Invero, la possibilità di contestare dinanzi al giudice amministrativo il silenzio serbato dall'Amministrazione, costituendo uno strumento meramente processuale, non determina un'ulteriore ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, dovendosi avere riguardo, in ordine al riparto, alla natura della pretesa sostanziale cui si riferisce la dedotta inerzia amministrativa. Pertanto, anche nel caso del rito speciale instaurato per l'impugnazione del silenzio, il giudice adito dovrà preliminarmente verificare la propria giurisdizione in relazione alla natura della posizione sostanziale esercitata e, se del caso, dichiarare l'inammissibilità del ricorso. E ciò, in virtù del fatto che il procedimento preordinato alla formazione del c.d. silenzio-inadempimento o silenzio-rifiuto è inammissibile qualora si tratti di controversie che soltanto apparentemente abbiano una situazione di inerzia, come nel caso di giudizi relativi all'accertamento di diritto soggettivi la cui eventuale lesione è direttamente accertabile dall'autorità giurisdizionale competente. Il rito speciale per l'impugnazione del silenzio, regolato dagli artt. 31 e 117 c.p.a., non è esperibile contro qualsiasi tipologia di omissione amministrativa, restando esclusi dalla sua sfera applicativa non solo i casi di silenzio significativo o tipizzato, ma anche gli obblighi di eseguire che richiedono, per il loro assolvimento, un'attività materiale e non provvedimentale. È, pertanto, inammissibile il ricorso qualora i ricorrenti non agiscano al fine di ottenere l'emanazione di uno specifico provvedimento amministrativo ma piuttosto allo scopo di attivare una complessa attività comunale, destinata a tradursi nell'adozione di atti programmatori generali e specifici provvedimenti costitutivi nonché nell'espletamento di onerose attività materiali.
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 577 del 23 gennaio 2019)

Cons. Stato n. 7090/2018

Non è ammissibile il ricorso avverso il silenzio-inadempimento della P.A. promosso da una associazione di categoria qualora, per la pluralità di scelte opzionabili dall'amministrazione, si dimostri la non omogeneità dell'interesse tutelato per la totalità dei propri iscritti (nelle specie una associazione di dirigenti pubblici - Dirpubblica - aveva lamentato l'omessa adozione da parte dell'Agenzia delle Entrate di un bando di concorso per soli esami, sostituito da un concorso per titoli ed esami).
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 7090 del 17 dicembre 2018)

Cons. Stato n. 6252/2018

Il presupposto sostanziale dell'azione avverso silenzio rifiuto ex art. 31, del D.Lgs. n. 104/2010 è la sussistenza di un obbligo giuridico di provvedere mediante l'avvio di un procedimento amministrativo volto all'adozione di un atto tipizzato. Ai fini dell'ammissibilità del ricorso è altresì necessario avervi interesse, sia nel senso di essere titolari di una posizione soggettiva meritevole di tutela cui è correlato l'obbligo di provvedere, sia in quello di poter trarre una qualche utilità dalla decisione giurisdizionale.
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 6252 del 5 novembre 2018)

Cons. Stato n. 5984/2018

Nel processo amministrativo è inammissibile, da parte del giudice di primo grado, la formulazione di argomentazioni a sostegno di un provvedimento impugnato che ne alterano l'impianto argomentativo, soprattutto quando si tratta di deduzioni che implicano accertamenti tecnici riservati - sia pure soltanto in prima battuta - alla funzione di amministrazione attiva (art. 31, comma 3, D.Lgs. 104/2010). Nel processo amministrativo l'integrazione in sede giudiziale della motivazione dell'atto amministrativo è ammissibile soltanto se effettuata mediante gli atti del procedimento - nella misura in cui i documenti dell'istruttoria offrano elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni della determinazione assunta - oppure attraverso l'emanazione di un autonomo provvedimento di convalida (art. 21-nonies, secondo comma, della L. n. 241 del 1990). È invece inammissibile un'integrazione postuma effettuata in sede di giudizio, mediante atti processuali, o comunque scritti difensivi. La motivazione costituisce infatti il contenuto insostituibile della decisione amministrativa, anche in ipotesi di attività vincolata e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, della L. n. 241 del 1990, il provvedimento affetto dai cosiddetti vizi non invalidanti.
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 5984 del 19 ottobre 2018)

Cons. Stato n. 5607/2018

L'azione contro il silenzio-inadempimento costituisce strumento per reagire all'inerzia "provvedimentale" dei pubblici poteri, allorché cioè questi ultimi trascurino di esercitare le funzioni amministrative ad essi attribuite dalla legge per la cura di interessi pubblici, rispetto ai quali gli stessi si pongono in posizione di supremazia nei confronti del privato cittadino. Il medesimo rimedio non è quindi estensibile al diverso caso di relazione paritetica tra quest'ultimo e la pubblica amministrazione. Per questa ipotesi, in cui non si pone l'esigenza di rimediare ad un'asimmetria di posizioni e facoltà giuridiche tra le due parti del rapporto, come invece nel caso di provvedimenti autoritativi sono esperibili gli ordinari rimedi di stampo privatistico previsti dalla legge, devoluti alla cognizione del giudice ordinario.
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 5607 del 1 ottobre 2018)

Cons. Stato n. 15/2011

Ove il terzo subisca una lesione in un arco di tempo anteriore al decorso del termine perentorio fissato dalla legge per l'esercizio dei poteri inibitori, non essendosi ancora perfezionato il provvedimento amministrativo tacito e non venendo in rilievo un silenzio-rifiuto, l'unica azione esperibile è l'azione di accertamento tesa ad ottenere una pronuncia che verifichi l'insussistenza dei presupposti di legge per l'esercizio dell'attività oggetto della denuncia, con i conseguenti effetti conformativi in ordine ai provvedimenti spettanti all'autorità amministrativa. In tal caso, l'assenza del definitivo esercizio di un potere ancora in fieri, afferendo ad una condizione richiesta ai fini della definizione del giudizio, non preclude l'esperimento dell'azione giudiziaria anche se impedisce l'adozione di una sentenza di merito ai sensi del capoverso dell'art. 34, cod. proc. amm. Di conseguenza, l'azione di accertamento proposta in via anticipata consente l'adozione di misure cautelari che, lungi dall'implicare una non consentita sostituzione nell'esercizio del potere di controllo, mira ad evitare che l'utilità dell'eventuale adozione della misura inibitoria adottata all'esito dell'esercizio dei potere possa essere vanificata dagli effetti medio tempore sortiti dall'esplicazione dell'attività denunciata. Sono adottabili, a fortiori, misure cautelari ante causam, al fine di assicurare gli effetti della sentenza di merito, in presenza dei presupposti all'uopo sanciti dall'art. 61 del codice del processo amministrativo.
(Consiglio di Stato, Sez. Ad. Plen., sentenza n. 15 del 29 luglio 2011)

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relative all'articolo 31 Codice del processo amministrativo

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R. D. L. chiede
giovedì 09/03/2023 - Lazio
“Vorrei un Vostro parere in tema di condono edilizio.
Ho acquistato un fabbricato nel lontano 1996 per il quale il vecchio proprietario aveva presentato due domande di sanatoria per abusi edilizi ai sensi della legge 28/02/1985 n.47 e per il secondo condono ai sensi della legge 23/12/19994 n.724, art39. Per il primo condono il Comune ha già rilasciato Titolo in sanatoria ma lo stesso è privo del nullaosta paesaggistico. il secondo condono è in corso di definizione. In data 23.02. 2023, su richiesta del Comune è stato presentata la pratica per il completamento delle due pratiche di condono; e precisamente l' elaborato per il completamento del titolo rilasciato per l'ottenimento del Nulla 0sta Paesaggistico, e, per il secondo condono , per il quale il Comune non ha rilasciato nessun titolo, il permesso di costruire in sanatoria definitivo e l' ottenimento del nulla osta paesaggistico.
Tanto premesso, vorrei sapere:
- il Comune quanto tempo ha a disposizione per il pronunciamento sulla domanda di condono presentata il 23.2.2023;
- qualora il Comune rigettasse la domanda di condono la conseguenza sarebbe la demolizione dell' immobile;
- sarei soggetto a sanzioni ammistrative e penali ovvero, considerato che la costruzione dell' immobile era opera del vecchio proprietario. ne sarei esentato;
- è possibile ricorrere avverso il provvedimento di diniego del Comune
Ringrazio”
Consulenza legale i 22/03/2023
In ordine di esposizione, si procede a fornire risposta ai suoi quesiti:
1) il Comune deve concludere l’istruttoria e pronunciarsi sulla domanda di condono entro il termine ordinario di 60 giorni decorrenti dalla data di presentazione dell’istanza. Come chiarito di recente anche dalla giurisprudenza, il comportamento inerte del Comune costituisce un’ipotesi di silenzio – inadempimento avverso la quale è possibile proporre ricorso ai sensi dell’ art. 31 del codice proc. amministrativo e art. 117 del codice proc. amministrativo (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 6453 del 24 settembre 2021). Il Comune, infatti, è tenuto a concludere l’istruttoria, purchè completa, con il rilascio del titolo o con il suo diniego oppure dando riscontro del formarsi del silenzio-assenso, ove ve ne siano i presupposti;

2) nel caso in cui il condono non venisse rilasciato ciò comporterebbe l’adozione da parte del Comune di un provvedimento di demolizione, con cui le verrebbe assegnato un termine per adempiere spontaneamente alla demolizione ed evitare ulteriori conseguenze pregiudizievoli. In caso di inottemperanza all’ordine il bene verrebbe acquisito alla disponibilità del patrimonio comunale;

3) quanto all’abuso abuso edilizio commesso dal precedente proprietario, l’attuale proprietario è anch’esso direttamente responsabile - esemplificando, l’eventuale ordine di demolizione deve essere da lei direttamente eseguito - salvo il diritto di rivalersi nei confronti dell’effettivo autore dell’abuso attraverso una causa civile.
La responsabilità penale dell’abuso rimane, invece in capo al soggetto che l’ha realizzato, quindi nel suo caso il precedente proprietario, sempre che l’attuale proprietario non modifichi ulteriormente parti dell’immobile oggetto di abuso;

4) infine, si è possibile impugnare il provvedimento di diniego dinanzi al Tar competente per territorio entro il termine di 60 giorni dalla notifica del provvedimento.


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N.D.I. chiede
lunedì 01/11/2021 - Campania
“Buongiorno gentile redazione chiedo un consiglio su di una mia situazione che oramai è da circa un anno che va avanti con il mio comune di residenza.
Abito in provincia di XXX e circa un anno addietro ho presentato istanza al comune indirizzandola sia al sindaco nonché all'Ufficio tecnico inerente l'autorizzazione di un attraversamento di un tubo dell'acqua privato su di un tratto di strada comunale al fine di poter collegare un cisterna di acqua (recupero di acqua piovana presente in un piccolo appezzamento distante dalla abitazione) alla mia abitazione. la cisterna dista dalla casa circa 70/80 metri e per poter portare c'è bisogno di uno scavo su di un tratto di strada comunale, ovviamente a proprie spese e con tutte le dovute accortezze e sulla base delle ultime normative di legge vigenti.
Dopo svariate sollecitazioni a voce ed in presenza effettuate presso il Comune di residenza circa lo stato della pratica, senza però avere alcuna contezza in merito mi sono dovuto recare presso un avvocato per avanzare richiesta di sollecito e per capire gli eventuali motivi ostativi dovuti a tale ritardo. Il comune dopo aver ricevuto la lettere dell'avvocato mi ha risposto e mi ha prescritto una serie cose che dovevo fare al fine di ottenere l'autorizzazione del tipo: censimento delle cisterna, cila dell'eventuale percorso del tubo da internare, relazione tecnica asseverata del pozzo con le misure ecc.
Dopo aver ottemperato a tutte le prescrizioni, ho ripresentato la domanda di autorizzazione del passaggio del tubo dell'acqua, ma ad oggi dall'ultima richiesta di circa 3 mesi effettuata sempre per il tramite del mio avvocato ancora non ho avuto contezza.
Premesso quanto sopra chiedo un consiglio e precisamente chiedo se è legittimo procedere ad un provvedimento di urgenza con il mio avvocato ex art.700 c.p.c.???
se ci sono i requisiti indispensabili, oppure instaurare un altro tipo di procedimento al fine di ottenere la prevista autorizzazione???
grazie mille aspetto un riscontro quanto prima........”
Consulenza legale i 10/11/2021
Il caso in esame, che a prima vista appare lineare, a seguito della lettura dei documenti rivela in realtà alcune difficoltà determinate dal fatto che non coinvolge un solo procedimento amministrativo, bensì due.
Il primo riguarda la derivazione d’acqua ad uso domestico, di competenza della Provincia ex art. 4, R.R. Campania n. 12/2012 (e fonda di regola la giurisdizione speciale in materia di acque), il secondo concerne l’autorizzazione per il passaggio di una condotta idrica privata su strada pubblica, di competenza del Comune ai sensi degli artt. 14 e 27 del Codice della strada.

Concentrandosi sul secondo, che costituisce specificamente l’oggetto del quesito, si chiarisca che il ricorso in via d’urgenza disciplinato dall’art. 700 c.p.c. è un rimedio utilizzabile esclusivamente nei rapporti di tipo privatistico, mentre la fattispecie in discorso coinvolge una posizione di interesse legittimo nei confronti della P.A..
Pertanto, i possibili strumenti di tutela non vanno ricercati nel codice di procedura civile, ma nelle norme sostanziali e processuali che regolano i rapporti tra la pubblica amministrazione ed i cittadini.

In proposito, si nota che l’autorizzazione de qua non pare ascrivibile tra i procedimenti soggetti al cosiddetto “silenzio assenso” disciplinato in termini generali dall’art. 20, L. n. 241/1990.
Infatti, secondo la giurisprudenza del Giudice amministrativo, in tema di concessioni su sedime stradale l'Amministrazione esercita un amplissimo potere discrezionale in ragione delle esigenze, afferenti la salute e la pubblica incolumità, di garantire la sicurezza della circolazione stradale, che va coordinato necessariamente con le funzioni sue proprie, relative tanto alla sicurezza della circolazione, quanto al rispetto delle norme del Codice della Strada (T.A.R. Aosta, sez. I, 16 maggio 2013, n. 36; T.A.R. Milano, sez. III, 13 ottobre 2008, n. 4736; TAR Catania, sez. III, 26 maggio 2011, n. 1295).

Pertanto, l’inerzia serbata dal Comune sull’istanza di autorizzazione deve essere qualificata come silenzio-inadempimento, che può essere portato davanti al TAR competente per territorio utilizzando il ricorso previsto dagli artt. 31 e 117 c.p.a..
Il ricorso, da proporre dopo che siano decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo e non oltre un anno dalla scadenza di tali termini, è finalizzata all'accertamento dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere.
Il ricorso viene deciso in camera di consiglio con sentenza in forma semplificata, con la quale il giudice ordina all'amministrazione di provvedere entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni, con la possibilità anche di nominare un commissario ad acta che provveda al posto della P.A. in caso di ulteriore inerzia.

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Stefania C. chiede
martedì 18/06/2019 - Veneto
“Nel caso di centro per l'infanzia a gestione privata
- per il quale il Comune ha emesso provvedimento di rigetto della domanda di autorizzazione all'esercizio ai sensi della normativa regionale veneta (l. r. n. 22/2002 e relative delibere attuative) e provvedimento di divieto di esercizio di attività non autorizzata
- che opera attivamente, ospitando minori, nonostante sia privo delle prescritte autorizzazioni
come si deve procedere per portare ad esecuzione il provvedimento amministrativo e far concretamente cessare l'attività non autorizzata ? E' possibile il ricorso all'art. 21 ter ?”
Consulenza legale i 24/06/2019
Quando il privato cittadino si ritiene leso da un atto o da un provvedimento della Pubblica Amministrazione può ottenere dal Giudice amministrativo l’annullamento del provvedimento stesso, ma solo quando ricorrano le tre condizioni seguenti:

a) la titolarità di una posizione giuridica, in astratto configurabile come interesse legittimo, inteso come posizione qualificata – di tipo oppositivo o pretensivo – che distingue il soggetto dal “quisque de populo” in rapporto all'esercizio dell'azione amministrativa;

b) l'interesse ad agire, ovvero la concreta possibilità di perseguire un bene della vita, anche di natura morale o residuale, attraverso il processo, in corrispondenza ad una lesione diretta ed attuale dell'interesse protetto, a norma dell'art. 100 c.p.c.;

c) la legittimazione attiva o passiva di chi agisce o resiste in giudizio, in quanto titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo.

Quando non ricorrono le condizioni di cui sopra, come nella fattispecie in oggetto, in cui vi è solo un interesse “pubblico” acché il centro per l’infanzia eserciti le sue funzioni in conformità alla legge e con i requisiti richiesti dalla stessa.

In tali ipotesi il privato cittadino può comunque presentare una istanza alla Pubblica Amministrazione competente per materia e per territorio, al fine di rendere effettivo il disposto di cui all’articolo 21 ter.

Cionondimeno, può accadere che la Pubblica Amministrazione, pur essendo tenuta per legge a provvedere a fronte di un’istanza del privato, rimanga inerte.

In questi casi, il soggetto istante non rimane privo di tutela. Infatti, la giurisprudenza, in un primo momento, e il legislatore successivamente, hanno elaborato dei meccanismi che consentono al privato di tutelare comunque la sua posizione.

In particolare, fino alla recente legge di riforma del procedimento amministrativo, ove l’amministrazione non avesse risposto ad un’istanza, trascorsi 60 giorni, o il diverso termine indicato dalla legge, il privato avrebbe dovuto notificare un atto formale di diffida a provvedere nel termine di 30 giorni. Decorso questo ulteriore termine si sarebbe formato il cd.”silenzio-rifiuto”, solo in presenza del quale l’interessato avrebbe potuto rivolgersi al giudice.

Questa disciplina deve però ritenersi superata alla luce della recente modifica apportata all’art. 2 della L.241/90 dalla L.15/05.

Ai sensi del comma 4 - bis, art.2, L.241/90, introdotto dalla L.15/05, decorso il termine di 30 giorni dalla proposizione dell’istanza o il diverso termine eventualmente stabilito dalla legge, il ricorso avverso il silenzio può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente.

Esigenze di certezza del diritto hanno peraltro indotto il legislatore a prevedere anche un termine massimo entro il quale l’istante può proporre ricorso al Tribunale amministrativo: e cioè, fin tanto che perdura l’inadempimento e, in ogni caso, entro un anno dalla scadenza del termine di 90 giorni o dal diverso termine eventualmente stabilito per la conclusione del procedimento. Ciò in quanto il privato è comunque reso edotto del termine di conclusione del procedimento con la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, giusta la modifica apportata all’art. 8 della L.241/90.

Decorso il termine di scadenza previsto, il privato non può più ricorrere in giudizio avverso il silenzio. Tuttavia la legge prevede la possibilità di riproporre alla P.A. l’istanza inevasa, ove ne ricorrano i presupposti.

L’art.2 della L.205/2000 ha introdotto un rito speciale avverso il silenzio dell’amministrazione. Il rito è particolarmente accelerato, basti considerare che il Tar deve pronunciarsi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso. La sentenza è succintamente motivata. Con la sentenza di condanna il Giudice ordina alla P.A. di adempiere entro un termine non superiore a trenta giorni. Nel caso in cui l’inerzia perduri, il Giudice, su istanza di parte, nomina un Commissario ad acta che deve provvedere in luogo dell’amministrazione.

La legge 14 maggio 2005 n.80 ha modificato l’art.2 della L.241/90, prevedendo espressamente che il giudice amministrativo possa conoscere della fondatezza dell’istanza proposta dal privato.

La norma ha sicuramente portata innovativa e pone fine ad un dibattito, sviluppatosi in dottrina e giurisprudenza, in ordine ai poteri del giudice in sede giurisdizionale. Due le tesi principali invalse in dottrina e giurisprudenza: secondo la prima, il giudice si sarebbe dovuto limitare a dichiarare l’obbligo per l’amministrazione di provvedere, secondo l’altra tesi, invece, il giudice poteva spingersi in ogni caso a verificare la fondatezza del ricorso. Alla stregua di un orientamento intermedio, infine, il giudice avrebbe potuto verificare la fondatezza della pretesa ma solo nel caso di fattispecie relative ad attività amministrative di tipo vincolato.

La nuova disposizione supera evidentemente sia il primo che il terzo orientamento e dunque riconosce al giudice il potere di sostituirsi all’amministrazione in ordine alla valutazione del merito dell’istanza.
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GUIDO S. chiede
sabato 06/02/2016 - Valle d'Aosta
“Il sottoscritto nel lontano novembre 1985, inoltrava domanda all'UTE di Aosta, per ottenere l'acquisizione di un terreno demaniale come stabiliva l'art. 941 del codice civile.
Questo premesso, malgrado abbia ottenuto il parere favorevole da tutti gli Enti preposti, non ultimi "l'avvocatura dello stato" e dal"AIPO", ancora non ho ricevuto l'acquisizione.
Spero di ricevere da Voi come posso fare per definire in modo positivo questa domanda. A disposizione per ulteriori chiarimenti e l'invio di documenti che riguardano la pratica. Grazie”
Consulenza legale i 15/02/2016
L'art. 2, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, legge sul procedimento amministrativo, stabilisce che "ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un'istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso".
In sostanza, al fine di evitare che il privato debba attendere, come nel caso di specie, svariati anni prima di conoscere l'adozione del provvedimento conclusivo, il Legislatore ha stabilito che l'Amministrazione che dà avvio ad un procedimento, oppure che riceve una domanda da parte di un privato, ha l'obbligo di concludere il procedimento adottando un provvedimento espresso.
Il termine entro il quale l'Amministrazione deve adottare tale provvedimento conclusivo varia in relazione alla complessità del procedimento e delle Amministrazioni coinvolte. In generale, il termine può variare dai trenta giorni (art. 2, comma 2, della Legge n. 241/1990) fino ad un massimo di 180 giorni (art. 2, comma 4, della Legge n. 241/1990).
Tale termine chiaramente decorre dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte (art. 2, comma 6, Legge n. 241/1990).
Nel caso di specie, anche a volere considerare il termine più lungo, esso risulta ampiamente trascorso e l'Amministrazione avrebbe dovuto adottare il provvedimento conclusivo del procedimento.
Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento, in primo luogo, il privato puo' rivolgersi al responsabile del procedimento affinché entro un termine pari alla meta' di quello originariamente previsto, concluda il procedimento (9-ter della Legge n. 241/1990).
Oltre alla possibilità di rivolgersi al responsabile del procedimento, si potrebbe proporre l'azione avverso il silenzio, ai sensi dell'art. [[n31cpa]] del Codice del Processo Amministrativo, ai sensi del quale "decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi ha interesse puo' chiedere l'accertamento dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere".
Si consideri che, contestualmente all'azione di accertamento dell'obbligo di provvedere, si potrebbe formulare la richiesta di risarcimento del cd. danno da ritardo e degli ulteriori danni eventualmente subiti.
Tale azione puo' essere proposta fintanto che perdura l'inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento.
Pertanto, nel caso in cui si decidesse di proporre tale azione avverso il silenzio, dovrebbe valutarsi, al fine di evitare di incorrere in eventuali decadenze, l'opportunità di riproporre l'istanza di avvio del procedimento.
Nel giudizio avverso il silenzio, il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio (nel caso di specie, la spettanza dell'acquisizione), solo quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione.
Il giudizio è di particolare efficacia poiché in caso di totale o parziale accoglimento il giudice ordina all'amministrazione di provvedere entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni (ai sensi dell'art. [[n117cpa]] del c.p.a.).
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