Articolo 2395 Codice Civile

La distrazione degli utili, l’omissione di rendiconti obbligatori, il comportamento “ostruzionistico” volto a nascondere o rendere più difficile il controllo da parte dei soci sull’amministrazione e l’andamento della società, costituiscono tutti gravi comportamenti degli amministratori, che rilevano sia sotto il profilo penale che civile.

Dal punto di vista della responsabilità penale, si evidenzia come sia il codice civile stesso a contenere alcune importanti norme di specifica rilevanza penale al Titolo XI del Libro V: “disposizioni penali in materia di società e di consorzi”, tra le quali un intero titolo tratta “Degli illeciti commessi dagli amministratori”.

Potrebbero quindi venire in considerazione, nello specifico caso in esame, i seguenti reati:
- “False comunicazioni sociali” (art. 2621 c.c.), che punisce “gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, previste dalla legge, consapevolmente espongono fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore, sono puniti con la pena della reclusione da uno a cinque anni.(…)”; la condotta punita è quindi quella dell’amministratore che - in violazione degli obblighi di correttezza e chiarezza – abbia reso false informazioni oppure abbia omesso di rendere informazioni che possano incidere sulla valutazione dell’entità economica della società; questo in bilanci, relazioni o altre comunicazioni sociali obbligatorie (ovvero solo quelle previste per legge) e con la finalità specifica di ingannare i soci e trarre per sé o per altri un ingiusto profitto. Nel caso di specie, l’amministratore non ha effettuato il rendiconto annuale obbligatorio (ai sensi dell’art. 2261 cod. civ.) ed ha omesso di comunicare ai soci il reale importo degli utili conseguiti dall’esercizio, in modo da distrarne una parte a favore del figlio;

- “False comunicazioni sociali in danno della società, dei soci o dei creditori” (art. 2622 c.c.), il quale punisce la medesima condotta di cui all’articolo sopra richiamato, con la differenza che quest’ultima deve aver prodotto un danno patrimoniale a carico di società, soci o creditori;

- “Infedeltà patrimoniale” (art. 2634 c.c.), che costituisce ipotesi particolare di appropriazione indebita, che stabilisce “Gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori, che, avendo un interesse in conflitto con quello della società, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, compiono o concorrono a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale, sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni (…)”;

- probabilmente, infine, anche “impedito controllo” (art. 2625 c.c.) – fattispecie mista di illecito amministrativo e penale - per il quale “Gli amministratori che, occultando documenti o con altri idonei artifici, impediscono o comunque ostacolano lo svolgimento delle attività di controllo legalmente attribuite ai soci, o ad altri organi sociali, sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria fino a 10.329 euro. Se la condotta ha cagionato un danno ai soci, si applica la reclusione fino ad un anno e si procede a querela della persona offesa.”

Si noti bene che la responsabilità penale dell’amministratore ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 2621 e 2622 c.c. importa di diritto l’interdizione – tra gli altri - dall’ufficio di amministratore e giustifica, quindi, sicuramente l’esclusione del medesimo dalla compagine sociale, per la sua gravità.
Va tenuto tuttavia presente che alcune delle condotte di cui sopra (ad esempio quella punita dall’art. 2622 c.c.), sono perseguibili a querela della persona offesa, ovvero è possibile denunciare il reato a pena di decadenza solo entro 3 mesi dalla effettiva conoscenza del fatto di reato.

In alternativa alla responsabilità penale – oppure in aggiunta e concorrente con quest’ultima – può configurarsi anche la responsabilità dell’amministratore sotto il profilo civilistico, che potrà essere fatta valere (e ciò anche nelle società di persone, secondo la regola dettata dall’art. 2395 cod. civ. per le società di capitali) anche dal singolo socio – oltre che dalla società – (solamente) qualora quest’ultimo abbia subìto un danno diretto a causa di atti colposi o dolosi dell’amministratore.

Si è ritenuto, a tal proposito, che sia legittimato ad esperire l’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore anche il singolo socio quando il primo si sia appropriato degli utili sociali, perché questa è un’ipotesi configurabile come danno “diretto” al socio e non solo alla società.
L’azione suddetta si prescrive in cinque anni.

L’appropriazione degli utili sociali e comunque tutte le condotte tenute dall’amministratore nel caso in esame, configurano sia un’ipotesi di giusta causa di revoca del medesimo, ai sensi dell’art. 2252 cod. civ.- in quanto configurano inadempimento al mandato ad amministrare – sia legittima causa di esclusione del socio per inadempimento agli obblighi sociali, talmente grave che tra i commentatori prevale l’opinione per la quale non sarebbe possibile prevedere nello Statuto una clausola che rimetta tale decisione ad una libera e discrezionale valutazione degli altri soci.

In ordine alle modalità con cui procedere, le norme del codice civile sulle società di persone tacciono sulla necessità della unanimità dei consensi, piuttosto che sulla sufficienza di una sola maggioranza, in ordine alle decisioni assunte dai soci che riguardino la vita sociale.
La dottrina e la giurisprudenza, a partire dall’analisi dell’art. 2252 c.c., per il quale “Il contratto sociale può essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci, se non è convenuto diversamente [2259, 2272 n. 3, 2300].”, nel tempo è giunta ad elaborare una regola, secondo la quale il discrimine è se la decisione riguardi la struttura organizzativa ovvero la gestione della società: la regola dell’unanimità è applicabile quando si tratti di decisione che tocchi le fondamenta organizzative della società, mentre la diversa regola della maggioranza è applicabile quando si tratta di decisioni che afferiscono alla gestione dell’impresa.

Sulla base di questa regola, si può legittimamente ritenere che mentre l’esclusione del soggetto in questione dalla compagine sociale richiede senz’altro l’unanimità, la semplice revoca dall’incarico di amministratore sembrerebbe richiedere solamente la maggioranza. Maggioranza tuttavia, si noti bene, che normalmente viene calcolata per capi (ovvero “per teste”) e non per quote.

Da ultimo, è opportuno ribadire ed evidenziare come il socio che chieda, in sede civile, il risarcimento del danno per inadempimento dell’amministratore avrà l’onere rigoroso di provare che il danno prospettato non sia una mera conseguenza riflessa del danno patito dalla società ma sia un danno che lui ha direttamente patito nel proprio patrimonio; sotto questo profilo, si è ritenuto da parte della giurisprudenza che il risarcimento dovuto non possa comprendere la somma versata dal socio nelle casse sociali - senza la previsione di un obbligo di restituzione in capo alla società - e successivamente imputata a capitale: “il risarcimento dovuto al socio non comprende la somma da lui versata nelle casse sociali senza la previsione di un obbligo di restituzione in capo alla società e successivamente imputata a capitale: tale versamento non è infatti riconducibile allo schema del mutuo, ma costituisce un apporto finanziario che si aggiunge a quelli rappresentati dai conferimenti imputabili alla originaria costituzione della società o al successivo aumento del capitale sociale, non restituibile al di fuori dell'ipotesi di liquidazione della società e liberamente utilizzabile da parte di quest'ultima” (Trib. S.Maria Capua V. 10 ottobre 2006).

Ai sensi dell’art. 2104 del c.c., “il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dall'interesse dell'impresa […]”.
L’art. 2105 del c.c. dispone, inoltre, che “il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l'imprenditore […]”.

Tanto premesso, nel concludere una sponsorizzazione in conflitto di interessi con l’impresa presso la quale è impiegato, il dirigente avrebbe posto in essere un comportamento in violazione dell’art. 2104 del c.c., poiché non avrebbe utilizzato la diligenza richiesta dall’interesse dell’impresa; nonché dell’art. 2105 del c.c., poiché avrebbe trattato affari in concorrenza con l’imprenditore.
Presupposto per entrambe le violazioni è la reale sussistenza del conflitto di interessi tra l’operazione trattata dal dirigente e l’impresa per la quale svolge la propria attività lavorativa; il dirigente/lavoratore, infatti, si troverebbe a trattare un affare in concorrenza con l’imprenditore.
Il danneggiato da tale condotta, tuttavia, sarebbe l’impresa (la s.p.a. italiana), unica che potrebbe agire per chiedere il risarcimento danni al proprio dipendente per violazione delle norme sopra citate.

In relazione all’amministratore aelegato della s.p.s., in primo luogo si deve considerare il disposto dell’art. 2391 del c.c., il quale impone all’amministratore delegato di dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società, precisandone la natura, i termini, l'origine e la portata; nonché di astenersi dal compiere l'operazione e di investire della stessa l'organo collegiale.

Il primo aspetto rilevante consiste nel valutare l’applicabilità della norma, che disciplina il conflitto di interessi dell’amministratore di una s.p.a., al caso concreto esposto: valutare, cioè, se il rapporto personale intercorrente con il dirigente possa integrare un’ipotesi di conflitto di interessi, tanto nell’ambito dell’operazione di sponsorizzazione, quanto nell’affidamento della fornitura ad un’impresa con la quale vantava rapporti personali extralavorativi.
Si rammenti che si ha interesse quando sussiste un ragionevole motivo di ritenere che l'amministratore, nelle concrete circostanze del caso, si rappresenti di ricavare dal compimento o dall'omissione di una determinata operazione una utilità qualitativamente e quantitativamente significativa e rilevante (Enriques; Sambucci).
L'interesse dell'amministratore è, al contrario, irrilevante quando l'utilità prospettata non è di consistenza tale da essere idonea ad influire sulle scelte di gestione o sul voto dell'amministratore.
L'interesse, che per rilevare deve avere natura patrimoniale, può essere un interesse che l'amministratore ha in proprio o che si trova a curare per conto di terzi.
In quest'ultimo caso, per far scattare gli obblighi fissati dall'art. 2391 del c.c., la cura dell'interesse del terzo deve trovare origine in un rapporto giuridicamente rilevante; in altri termini l'amministratore deve curare l'interesse del terzo in virtù di un rapporto cui l'ordinamento riconosce rilevanza giuridica, quale ad es. quello coniugale, o quello contrattuale.

Nella giurisprudenza presa in rassegna si ha sempre a riguardo a rapporti giuridicamente rilevanti (ex multis Trib. Milano, 19 gennaio 1974; Trib. Milano, 9 giugno 1977, per due casi relativi a contratti stipulati con il coniuge; Cass. Civ, 4 aprile 1998, n.3483, per un caso in cui il c.d.a. aveva deliberato di dare in affitto l'azienda della società ad altra società della quale gli stessi amministratori erano soci ed uno di questi era anche amministratore).
Entro certi limiti, anche situazioni di fatto potrebbero rilevare, purché si tratti però di situazioni cui normalmente nell'ordinamento si riconoscono effetti giuridici, quali convivenza more uxorio o le società di fatto.
Non pare invece possa essere riconosciuta rilevanza a rapporti di mera amicizia o a relazioni amorose, che, comunque, parte della dottrina considera rilevanti (Enriques).

A prescindere dalla sussistenza o meno di un conflitto di interessi dell’amministratore delegato con la s.p.a. presso il quale svolge il proprio ruolo, le conseguenze di tali condotte possono ricondursi da un lato all’annullabilità degli atti posti in essere dall’amministratore; dall’altro lato al sorgere di una responsabilità dello stesso per i danni derivati alla società dalla sua azione od omissione, nonché per i danni che siano derivati alla società dalla utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi nell'esercizio del suo incarico.
La valutazione, pertanto, non incide sulla possibilità da parte Sua di ottenere un risarcimento, che non appare possibile mediante questa via.

La norma sulla quale occorre porre l’attenzione è l’art. 2395 del c.c., la quale presuppone la possibilità da parte dei terzi (e dei singoli soci) di agire nei confronti dell’amministratore di una società nell’eventualità in cui siano stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori; al secondo comma dispone che l'azione possa essere esercitata entro cinque anni dal compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio o il terzo.

Affinché il terzo possa chiedere agli amministratori il risarcimento dei danni, debbono ricorrere i seguenti presupposti: il compimento da parte degli amministratori di un atto illecito nell’esercizio del loro ufficio; la produzione di un danno diretto al patrimonio del terzo, di un danno cioè che non sia semplice riflesso del danno eventualmente subito dal patrimonio sociale; il nesso di causalità materiale fra la condotta e il danno lamentato dall'attore, qualificato in termini di diretta efficacia causale della condotta.
Si tratta di una responsabilità extracontrattuale.
A fronte dell'inadempimento contrattuale di una società, la responsabilità degli amministratori nei confronti dell'altro contraente non deriva automaticamente da tale loro qualità, ma richiede la prova di una condotta dolosa o colposa degli amministratori, del danno e del nesso causale tra questa e il danno patito dal terzo contraente. (Cass. Civ., 8 settembre 2015, n. 17794).
L'amministratore incorre in responsabilità anche quando agisce nell'interesse della società e per adempiere i doveri impostigli dalla carica assunta, se, nello svolgimento di tale attività, produce un danno diretto a terzi agendo con dolo o colpa (Cass. Civ., 3 aprile 2007, n. 8359; Trib. Milano, 2 novembre 2000).

Sulla scorta delle informazioni fornite, pare potersi ragionevolmente affermare che si possa intraprendere un’azione dell’amministratore ai sensi dell’art. 2395 del c.c., il quale con la sua condotta illecita ha cagionato un danno diretto nei Suoi confronti.

Un ulteriore aspetto da considerare può rinvenirsi, tuttavia, anche in una possibile responsabilità della s.p.a. per violazione del rapporto contrattuale sottostante alla fornitura (n.d.r. somministrazione) continuativa da Lei garantita nel corso degli anni.

In proposito va considerato che non è richiesta alcuna forma specifica per la stipula di un contratto di somministrazione di cui agli artt. 1559 e ss del c.c., che pertanto può essere concluso anche oralmente.
La dimostrazione della sussistenza del rapporto contrattuale può essere fornita anche mediante i comportamenti tenuti dalle parti in vigenza del rapporto contrattuale e mediante i precedenti rapporti commerciali tra le parti (possono essere indicativi di una prassi e quindi di un determinato comportamento stabilizzato); nonché mediante altri documenti (scambi di email, preventivi, proposte, fatture).
In via generale, ai sensi dell'art. 1560 del c.c. la determinazione circa l’oggetto del contratto di somministrazione, e nello specifico della quantità di beni o servizi da fornire, è stabilita dalle parti sulla base del loro libero accordo; in assenza di una puntuale determinazione, si presume che la quantità di beni o servizi da fornire sia quella del “normale fabbisogno” che il somministrato ha nel momento della conclusione del contratto.

Una clausola tipica del contratto di somministrazione consta nell’esclusiva a favore del somministrante di cui all’art. 1567 del c.c., la quale è finalizzata ad evitare che il somministrato (colui che riceve i beni o servizi) possa rivolgersi ad altri per la stessa fornitura di prestazioni della stessa natura.
Un’eventuale violazione della clausola di esclusività comporta la risoluzione del e la possibilità di richiedere agire per il risarcimento del danno subito.
Tale clausola, tuttavia, deve essere pattuita nel contratto, che, nel caso di specie, non ha la forma scritta; pur potendo dimostrare la sussistenza del rapporto contrattuale, appare complessa la dimostrazione di un’eventuale clausola di esclusiva, pertanto un’azione in tal senso sembra difficilmente percorribile.

Venendo al recesso dal contratto (verbale) di somministrazione, ai sensi dell’art. 1569 del c.c. nei casi in cui non sia stata previsto un termine finale, ciascuna delle parti può recedere dal contratto, dando all’altra parte, un preavviso nel termine pattuito o in quello stabilito dagli usi o, in mancanza, entro un termine congruo avuto riguardo alla natura della fornitura.
In tal senso, dimostrata la sussistenza del rapporto contrattuale e posto il recesso senza preavviso perpetrato dalla s.p.a., appare possibile agire nei confronti della stessa per il risarcimento del danno per il mancato rispetto di qualsivoglia termine per il recesso dal contratto di somministrazione in essere.

Infine, non appare possibile agire nei confronti dell’impresa concorrente subentrata nel contratto di somministrazione, in quanto soggetto terzo che non ha tenuto condotte illecite.