Articolo 46 Testo unico edilizia

L’attuale situazione urbanistica dell’immobile non consente che lo stesso possa costituire oggetto di trasferimento immobiliare.
Difettano, infatti, sia la conformità catastale che quella urbanistica, presupposti entrambi indispensabili per poter trasferire a qualunque titolo un bene immobile.
La prima, ovvero la conformità catastale, attiene alla corrispondenza dello stato di fatto dell’immobile a quanto dichiarato ai fini tributari in catasto, mentre la conformità urbanistica attiene alla conformità dell’immobile alle disposizioni urbanistiche vigenti, tanto al momento della realizzazione degli interventi quanto all’attualità.
La conformità urbanistica si verifica attraverso il c.d. stato legittimo, ossia la corrispondenza tra lo stato di fatto e lo stato di diritto relativo all’immobile ( sussistenza di regolari titoli edilizi).

L’assenza di entrambe le conformità impedisce a qualunque notaio di ricevere l’atto pubblico di trasferimento immobiliare, pena la nullità di tale atto.
Sotto il profilo della relativa disciplina normativa vengono in considerazione:

1. per la conformità urbanistica l’art. 46 T.U.E., il quale statuisce che sono invalidi gli atti ove da essi non risultino per dichiarazione dell'alienante o dei condividenti gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria, ovvero gli estremi della segnalazione certificata di inizio attività.
2. per la conformità catastale l’art. 19, comma 14, D.L. 31 maggio 2010 n. 78, convertito con modificazioni in L. 30 luglio 2010 n. 122, il quale ha aggiunto un nuovo comma 1 bis all’art. 29 L. 27 febbraio 1985 n. 52.

Per effetto di questa integrazione normativa, a decorrere dal giorno 1 luglio 2010, tutti gli atti pubblici e le scritture private autenticate che hanno per oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti, ad esclusione dei diritti reali di garanzia, devono contenere, sempre a pena di nullità, oltre alla identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie.
La dichiarazione degli intestatari può essere sostituita da una attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale.
Come si evince dallo stesso dato letterale, la norma può essere suddivisa in due parti:

1. nella prima parte si persegue la c.d. “conformità oggettiva” degli immobili (la Circolare 2/2010 parla di “coerenza oggettiva”), cioè la conformità degli immobili esistenti alle risultanze del catasto;
2. nella seconda parte, invece, si persegue la “conformità soggettiva” (o “coerenza soggettiva”), cioè la corrispondenza tra le risultanze del catasto e quelle dei Registri Immobiliari.

La prima, ovvero la conformità oggettiva, va documentata attraverso una dichiarazione resa in atto dalla parte che dispone dell’immobile (o in alternativa da un tecnico abilitato); la seconda, invece, ossia la conformità soggettiva, costituisce oggetto di un accertamento demandato dalla norma al notaio.

Per quanto concerne l’ambito applicativo delle suddette normative, dalla loro semplice lettura se ne deduce agevolmente che deve trattarsi:

• di atti tra vivi, che determinino il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali di godimento (sono esclusi i diritti reali di garanzia, quali le ipoteche);
• di atti stipulati nella forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata;
• di atti che abbiano ad oggetto fabbricati già esistenti.

I limiti derivanti da tali norme, invece, non trovano applicazione nel caso del contratto preliminare ed, in genere, in qualunque caso di contratto avente ad oggetto effetti soltanto obbligatori tra le parti, dovendosi tuttavia pur sempre tenere presente che anche la sola irregolarità catastale può determinare l’impossibilità di dare esecuzione al contratto preliminare (per questa ragione, infatti, seppure il preliminare possa essere stipulato anche qualora manchi la conformità oggettiva o quella soggettiva, è bene disciplinare in modo puntuale la soluzione di questo problema, in modo che lo stesso possa essere superato prima della sottoscrizione del contratto definitivo).

Alla luce di quanto fin qui detto, dunque, l’acquirente diligente deve svolgere ogni indagine opportuna per appurare la regolarità urbanistica del bene e valutare la convenienza dell'affare, anche in riferimento ad una eventuale mancata rispondenza della costruzione al titolo dichiarato, e ciò soprattutto in considerazione del fatto che le sanzioni amministrative ricadranno comunque su di lui.
Per tale ragione, anche qualora nel caso di specie il padre alienante decidesse di assumersi la responsabilità di dichiarare in atto pubblico che lo stato di fatto dell’immobile corrisponde al suo stato di diritto, menzionando quali titoli edilizi soltanto quelli di cui è in possesso, è bene essere coscienti del fatto che in ipotesi di successivi accertamenti di difformità dell’immobile sarà su colui che risulta a quel momento titolare del diritto di proprietà che ricadranno le conseguenze di natura amministrativa.

In considerazione del quadro normativo sopra delineato e tenuto conto, peraltro, dell’intento manifestato da colui che pone il quesito circa le modalità che si intendono utilizzare per conseguire la proprietà del bene, la soluzione più opportuna che si ritiene di suggerire è quella di concludere un contratto di locazione con patto di futura vendita, fattispecie negoziale che si caratterizza per la creazione di un collegamento contrattuale tra una locazione ed un preliminare di vendita.
In particolare, viene predisposto uno schema contrattuale per effetto del quale il locatore (promittente venditore) ed il conduttore (promissario acquirente) convengono che la locazione si "trasformi" poi in una compravendita, il cui prezzo è rappresentato (in tutto o in parte) dai canoni versati.
Si può trattare sia di un contratto preliminare "bilaterale" (entrambi i contraenti si obbligano alla stipula del contratto definitivo) o "unilaterale" (l’obbligo di stipulare il contratto definitivo sorge cioè solo per il locatore, mentre il conduttore rimane libero di stipulare il contratto definitivo).
Tale forma contrattuale determina soltanto il sorgere nell’immediato di effetti obbligatori tra le parti, mentre gli effetti traslativi saranno differiti al momento della stipula dell’atto definitivo di vendita.
Nel contratto andrà inserita una clausola per effetto della quale il locatore (promittente venditore) si obbliga a regolarizzare prima della stipula del contratto definitivo la situazione urbanistica e catastale dell’immobile, deducendo tale fatto quale condizione risolutiva del preliminare stesso.
Ovviamente tale accordo necessita poi di essere definito nei suoi dettagli, anche con riferimento ai soggetti in favore dei quali il canone di locazione dovrà essere versato (come accennato nel quesito).

Per quanto concerne la situazione del mancato collegamento dell’immobile alla rete fognaria, al di la di ciò che possono aver detto i tecnici comunali, si tenga presente che, in conformità a quanto previsto dall’art. 104 del codice ambiente, si tratta di un vero e proprio obbligo di legge, in cui assenza non può essere rilasciata la certificazione di abitabilità/agibilità dell’immobile, ma che non impedisce di stipulare validamente l’atto di compravendita, a condizione che l’acquirente sia messo a conoscenza di tale situazione, accettando ugualmente di sottoscrivere il contratto.

E’ certamente possibile procedere alla stipula del contratto di permuta che si ha intenzione di concludere con il fratello.
Occorre sapere che per la validità degli atti notarili aventi ad oggetto beni o diritti reali immobiliari devono sussistere due requisiti, uno di carattere formale e l’altro di carattere sostanziale.
In particolare, per quanto concerne il requisito formale, è richiesto, a pena di nullità, che nell’atto siano menzionati, a seconda dell’epoca di costruzione, gli estremi della licenza edilizia, della concessione edilizia, del permesso di costruire, della denuncia di inizio attività o dell’eventuale titolo abilitativo in sanatoria, mentre per tutte le costruzioni eseguite in data anteriore al primo settembre 1973, è valido l’atto nel quale, anziché gli estremi della licenza, sia riportata o allegata apposita dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà (ai sensi degli artt. 46 e ss. T.U. in materia di documentazione amministrativa di cui al D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445), nella quale venga per l’appunto attestato l’avvenuto inizio dei lavori di costruzione sin da data anteriore all’1 settembre 1967.
La mancanza nell’atto del requisito formale, ovvero della predette menzioni urbanistiche, ne determina la nullità e ciò indipendentemente dalla sussistenza del requisito sostanziale.

Per quanto concerne il requisito sostanziale, infatti, è richiesto che l’atto notarile abbia ad oggetto edifici commerciabili, ossia dotati dei requisiti minimi di regolarità urbanistica, senza i quali gli stessi debbono ritenersi “totalmente abusivi” e, come tali, incommerciabili.
In particolare, nel caso di edifici costruiti anteriormente all’1 settembre 1967 si è in presenza di immobili sempre commerciabili, con la conseguenza che per la validità degli atti aventi ad oggetto tali edifici sarà sufficiente la sola dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà.

Tuttavia, sia per i fabbricati ante ‘67 che per quelli post ’67 il tutto non può esaurirsi alla sola vicenda costruttiva originaria, in quanto anche interventi successivi alla costruzione e successivi al primo settembre 1967 possono incidere sulla validità delle contrattazioni, considerato che l’46 comma 5 bis del DPR n. 380/2001 (Testo unico in materia edilizia), nell’ampliare l’obbligo delle menzioni necessarie ai fini della validità degli atti, ha dato rilevanza, ai fini della commerciabilità, anche agli interventi di ristrutturazione ex art. 10 comma primo lett. c) dello stesso DPR n. 380/2001.

Il problema che a questo punto si pone è quello di delimitare con esattezza il concetto di interventi di ristrutturazione per i quali si rende necessaria, a pena di nullità dell’atto, la menzione dei richiesti provvedimenti autorizzativi.
Ebbene, lo stesso DPR n. 380/2001 sembra individuare diversi interventi di ristrutturazione, e precisamente:
a) la ristrutturazione c.d. “maggiore” di cui all’art. 10 comma primo TU Edilizia (è tale quella che porta ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso da quello precedente), per la quale è prescritto il permesso di costruire ovvero il ricorso alla denuncia di inizio attività di cui all’art. 22 comma 3 TU edilizia;
b) la ristrutturazione c.d. “minore” la quale, seppure rientrante nella definizione di cui all’3 comma primo lett. d) T.U., riguarda tutti gli altri interventi che, comportando trasformazioni strutturali o di destinazione d’uso, non presentano comunque le caratteristiche degli interventi di cui all’art. 10 T.U.

Per questo secondo tipo di ristrutturazione è sufficiente la denuncia di inizio attività ex art. 22 comma 1 T.U., mentre non vi è alcun obbligo di farne menzione negli atti notarili a pena di nullità dell’atto stesso (così artt. 17 e 40 Legge n. 47/1985 e art. 46 T.U. edilizia).
L’inserimento negli atti notarili degli estremi relativi ai predetti interventi di c.d. ristrutturazione minore può soltanto essere giustificato da ragioni di opportunità, per offrire un quadro completo della storia urbanistica dell’immobile, anche al fine di garantire alla parte acquirente l’acquisto di un edificio conforme alle disposizioni in materia urbanistica ed edilizia.

In questo senso si è pronunciato anche il Ministero dei lavori pubblici con propria circolare 17 giugno 1995 n. 2241, ove si afferma che “occorre innanzitutto ribadire che l’eventuale nullità degli atti di trasferimento è circoscritta soltanto agli immobili eseguiti in assenza di concessione o in totale difformità da essa…mentre non sono soggetti ad alcun limite alla commerciabilità gli abusi di minore gravità che restano assoggettati alle sanzioni di tipo amministrativo o penale”.

Quanto fin qui detto vale per ciò che concerne la regolarità urbanistica dell’immobile.
Per quanto concerne, invece, la dichiarazione di conformità catastale, si tratta di una dichiarazione, introdotta dall’1 luglio 2010, con la quale il venditore (o i permutanti come nel caso di specie) attesta che quanto deposto nella planimetria catastale corrisponde al reale stato dell’immobile; tale dichiarazione può anche essere sostituita da una attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato, che si assume la responsabilità di quanto dichiarato.
Una planimetria catastale non conforme a quanto dichiarato può avere come conseguenza l’annullamento dell’atto notarile.
Vi sono, tuttavia, dei casi in cui, secondo quanto indicato dall’Agenzia delle entrate, non è necessario aggiornare la planimetria catastale prima del trasferimento dell’immobile, e tali casi riguardano le ipotesi di lievi variazioni catastale, le quali, per essere considerate tali, non devono comportare modifiche alla rendita catastale dell’immobile (in genere si tratta di piccoli spostamenti di infissi o variazioni nell’ampiezza dei vani che, tuttavia, non ne alterano il numero).

Ora, esaminando gli atti notarili che sono stati trasmessi a questa Redazione, si legge quanto segue:
“…i permutanti dichiarano che i dati catastali e le planimetrie depositate all’Agenzia del territorio di ….sono conformi allo stato di fatti delle suddette unità immobiliari, ed in particolare che non sussistono difformità rilevanti tali da influire sul calcolo delle rendite catastali e dar luogo all’obbligo di presentazione di nuove planimetrie catastali”.
Dal tenore di tale dichiarazione se ne deve dedurre un riconoscimento implicito della sussistenza di difformità nella planimetria catastale degli immobili permutati, rientranti in quelle che sopra sono state definite “lievi variazioni catastali”.
Se così è, dunque, non può porsi alcun problema di annullabilità degli atti già ricevuti dal notaio.

Pertanto, volendo trarre le conclusioni di tutto quanto fin qui esposto, può rispondersi come segue alle domande che vengono poste:
è possibile stipulare il contratto di permuta che si ha intenzione di concludere, in quanto esaminando gli atti trasmessi (divisione e permuta del 2017) si può constatare che gli stessi contengono le prescritte dichiarazioni urbanistiche (si tratta di immobili costruiti ante ’67 con interventi successivi regolarmente autorizzati) e che presentano lievi difformità catastali, riferibili anche al cambio di destinazione d’uso di alcuni locali, che non assumono rilevanza sotto il profilo del calcolo delle relative rendite catastali.
Per ciò che concerne quest’ultimo aspetto, si consiglia, tuttavia, di rivolgersi ad un tecnico di fiducia, a cui conferire l’incarico di accertare se realmente si tratta o meno di lievi difformità catastali.
Qualora così non fosse, è opportuno, per non incorrere in false dichiarazioni, richiedere allo stesso tecnico di aggiornare, prima della stipula del contratto di permuta, la planimetria catastale e di redigere una attestazione di conformità da allegare allo stesso atto notarile.

Quanto riferito dal notaio, in ordine all’impossibilità giuridica di procedere a vendita o divisione dell’immobile caduto in successione, è assolutamente corretto.
Infatti, proprio con sentenza n. 25021 del 7 ottobre 2019, la Corte di Cassazione a Sezione unite ha stabilito che, ai fini della esclusione della sanzione di nullità, anche lo scioglimento della comunione ereditaria su un immobile non può qualificarsi come atto mortis causa, laddove tale immobile presenti abusi edilizi non sanati (così ponendosi in contrapposizione al precedente orientamento giurisprudenziale, secondo cui lo scioglimento della comunione ereditaria non si riteneva soggetto alla sanzione della nullità per la sua efficacia meramente dichiarativa e non traslativa).

Si afferma che, in quanto atto tra vivi, la divisione ereditaria deve intendersi assoggettata alle disposizioni dell’art.40 della Legge n. 47/1985 e dell'art. 46 del T.U. edilizia n.380/2001 (quest’ultimo sostanzialmente ripropone l’art. 17 della Legge n. 47/1985), norme che colpiscono, appunto, con la sanzione della nullità gli atti dai quali non risultano le c.d. “menzioni urbanistiche”, ossia gli estremi della licenza ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria.

Per tale ragione, se si ha intenzione, come viene detto nel quesito, di vendere l’immobile su cui insistono i fabbricati abusivi o procedere ad una divisione dello stesso, occorre necessariamente ed a pena di nullità dell’atto, procedere alla sua preventiva regolarizzazione dal punto di vista urbanistico.

Non sfugge al rispetto della normativa urbanistica neppure un’eventuale divisione giudiziale, in quanto, sia nel caso di divisione ereditaria che ordinaria, il giudice a cui ci si rivolge sarà tenuto a rigettare la domanda di divisione ed interrompere la procedura.
In conseguenza di tale provvedimento, la proprietà continuerà a restare indivisa finchè l’abuso non verrà sanato o demolito (così Cass. n. 23825 dell’11.11.2009; Cass. n. 13969 del 24.06.2011).

Corretta è anche la decisione del giudice ordinario a cui ci si è già rivolti, il quale si è pronunziato nel senso della inapplicabilità dell’art. 1105 del c.c. per sopperire alla mancanza di volontà da parte del fratello a prestare il proprio consenso per l’atto amministrativo di vincolo, in quanto non si tratta di atto che può propriamente farsi rientrare tra gli atti di amministrazione della cosa comune, a cui lo stesso art. 1105 c.c. fa riferimento.

In materia amministrativa, infatti, vale il principio secondo cui soggetto legittimato a presentare istanza per il rilascio del titolo edilizio, sia esso o meno titolo in sanatoria di interventi già realizzati, è colui il quale abbia la totale disponibilità del bene, ovvero l’intera proprietà dello stesso e non solo una parte o quota di esso.
Al contrario, non può riconoscersi legittimazione al semplice proprietario pro quota ovvero al comproprietario di un immobile, né alla mancanza di volontà di uno dei comproprietari può surrogarsi una decisione giudiziale, in quanto diversamente considerando, verrebbero ad essere pregiudicati diritti ed interessi qualificati dei soggetti con cui si condivide la propria posizione giuridica sul bene oggetto di provvedimento.

Tale tesi è stata espressa in maniera abbastanza chiara nella sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV n.3823 del 7 settembre 2016, in cui viene anche precisato che si può ritenere d’altra parte legittimato alla presentazione della domanda il singolo comproprietario solo ed esclusivamente nel caso in cui la situazione di fatto esistente sul bene consenta di supporre l’esistenza di una sorta di cd. pactum fiduciae intercorrente tra i vari comproprietari.

In carenza di tale pactum fiduciae, cioè di un accordo anche transattivo da cui possa farsi emergere una presunzione di accettazione da parte del fratello opponente all’espletamento di ogni pratica occorrente al rilascio della sanatoria edilizia (tra cui la prestazione del proprio consenso alla stipula dell’atto di vincolo), il titolo edilizio in sanatoria non potrà essere né richiesto (non avendo gli altri comproprietari titolo per proporre tale istanza) né, ovviamente, rilasciato in modo legittimo dalla P.A., non sussistendo i presupposti per l’emissione dello stesso (Cons. Stato Sez. VI, 10 ottobre 2006 n. 6017; Cons. Stato Sez. V, 24 settembre 2003 n. 5445; Cons. Stato Sez. V, 5 giugno 1991 n. 883).
Qualunque provvedimento risulterebbe illegittimamente emesso dal Comune interessato per carenza dei presupposti di legge, con la conseguenza che sarebbe soggetto ad annullamento.

Questa la posizione tradizionalmente assunta da dottrina e giurisprudenza e che, come può facilmente intuirsi, lascia ben poche speranze di riuscita nell’intento desiderato.
Peraltro, si tenga conto del fatto che tale orientamento è stato indirettamente confermato di recente dal Consiglio di Stato, Sezione II, con la recentissima sentenza n. 1766 del 12 marzo 2020, nella quale, tale organo giurisdizionale, tornando ad occuparsi del tema della richiesta di sanatoria edilizia (e di tutta la necessaria pratica ad essa propedeutica) da parte del singolo comproprietario, ma con specifico riferimento ad immobile abusivo in regime di comunione legale dei beni, ha affermato che in tale specifica ipotesi, a differenza del normale regime di comunione (sia essa ordinaria che ereditaria), il singolo coniuge è proprietario non pro quota, ma indistintamente dell’intero bene, e come tale deve ritenersi legittimato a presentare anche uti singuli l’istanza di sanatoria, avendo la stessa, peraltro, effetti favorevoli anche nei confronti del coniuge rimasto inerte.

Da tale sentenza, tuttavia, se ne potrebbe trarre spunto per cercare di risolvere la situazione di stasi in cui ci si trova, a causa del comportamento del comproprietario che sta, indubbiamente, ledendo ed arrecando un danno agli interessi degli altri comproprietari.
Si potrebbe tentare di chiedere al notaio se può ricevere l’atto di vincolo, richiesto dal Comune, senza l’intervento a tale atto di uno dei comproprietari.
Successivamente produrre il suddetto atto al Comune interessato, il quale sicuramente emetterà un provvedimento di diniego di rilascio della concessione in sanatoria per difetto dei presupposti.
A quel punto si disporrà di un provvedimento amministrativo da impugnare dinanzi al competente T.A.R., al quale andrà chiesto di ordinare alla Pubblica amministrazione il rilascio del titolo edilizio richiesto, pur in assenza del consenso di uno dei comproprietari, adducendo a sostegno della propria pretesa la circostanza che si tratta di un provvedimento capace di produrre solo effetti favorevoli per il comproprietario dissenziente.

E’ chiaro che si tratta di un procedimento alquanto lungo, tortuoso e con esito del tutto incerto.
Pertanto, prima di pensare di avvalersi di tale procedura, si ritiene consigliabile effettuare un ponderato bilanciamento tra i rischi ed i costi che ne sarebbero connessi e quanto pretende l’altro comproprietario, in termini economici, per prestare il suo consenso.

Qualora ci si trovi nella condizione di non poter fare ricorso a nessuna delle due soluzioni suggerite, non resta che ventilare al fratello l’idea di voler provvedere alla demolizione dei fabbricati abusivi (alla cui spesa non si potrà sottrarre), per poter così dividere regolarmente il terreno: probabilmente, dinanzi a tale proposta, si troverebbe costretto ad abbandonare la propria posizione.

Secondo quanto previsto dall’attuale normativa, si ha abuso edilizio quando una costruzione viene realizzata in totale assenza di autorizzazione edilizia o in maniera difforme rispetto al titolo concesso (ad esempio, se i volumi della costruzione vanno ben al di là dei limiti indicati nel progetto depositato e approvato).

Costituisce poi consolidato orientamento giurisprudenziale, conforme al dettato normativo, quello secondo cui non soltanto la vendita di un immobile costruito in completa assenza di titolo edilizio è assolutamente nulla, ma sussiste anche responsabilità del notaio rogante per non aver rilevato la nullità del titolo.

In particolare, ai sensi dell’art. 46 comma 1 del DPR 380/01, l’atto pubblico di vendita è nullo qualora non rechi la menzione dei principali titoli abilitativi (licenza edilizia, concessione edilizia, permesso di costruire, ovvero anche i titoli come SCIA e DIA presentabili in alternativa al permesso di costruire), mentre nulla viene precisato per i titoli edilizi relativi alle opere minori, ossia a tutte quelle piccole irregolarità edilizie che possono costituire oggetto di sanatoria (delle quali è tuttavia indispensabile che il venditore metta al corrente l’acquirente sia in sede di stipula dell’eventuale contratto preliminare che al momento della stipula dell’atto pubblico e definitivo di vendita).

Tale mancata menzione e precisazione ha fatto sorgere il dubbio se gli immobili che presentano irregolarità edilizie possano essere trasferiti o meno, e la giurisprudenza ha al riguardo dato risposte discordanti.
Infatti, secondo la tesi formalistica prevalente, ancorata maggiormente al dato letterale della norma, un immobile può essere compravenduto anche se presenta delle irregolarità, purchè il relativo atto di vendita menzioni gli estremi dei titoli edilizi c.d. pesanti, cioè quelli che hanno legittimato la costruzione nel suo insieme.

Secondo una tesi giurisprudenziale minoritaria, invece, c.d. tesi sostanzialista, va applicato in maniera rigida il divieto di circolazione immobiliare, con conseguente nullità anche degli atti pubblici in forza dei quali si trasferiscono immobili che presentano illeciti edilizi di minore rilevanza (cfr. Cass. civ. 25811/2014).

In realtà, lo scopo che il legislatore si è prefisso di raggiungere con la Legge n. 47/1985 (assorbita poi dal T.U. edilizia n. 380/2001), era essenzialmente quello di impedire la circolazione di immobili edificati totalmente abusivi (privi di ogni titolo edilizio), e non quello di ostacolare la circolazione per tutte le tipologie di abusi, illeciti e difformità edilizie, in quanto ciò avrebbe chiaramente causato una paralisi a lungo termine del settore immobiliare.

E’ proprio su questa linea di pensiero che si è collocata da ultimo la sentenza della Corte di Cassazione a sezioni unite n. 8230/2019, nella quale è dato leggere che la nullità degli atti pubblici disposta dagli artt. 46 DPR 380/2001 e 17 e 40 della Legge 47/1985 deve ricondursi al disposto di cui al terzo comma dell’art. 1418 del c.c. e deve qualificarsi come nullità testuale, volta a sanzionare la mancata inclusione negli atti ivi espressamente indicati degli estremi del titolo edilizio abilitativo dell’immobile (titolo che, ovviamente, deve esistere realmente ed essere riferibile all’immobile trasferito).
Qualora nell’atto traslativo sia contenuta la dichiarazione dell’alienante facente riferimento ad un titolo urbanistico reale e riferibile all’immobile che ne costituisce oggetto, il contratto sarà da considerare pienamente valido ed efficace, a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo menzionato.

Indubbiamente, tale tesi giurisprudenziale non può legittimare chi vende a sottacere all’acquirente la presenza sull’immobile di abusi e irregolarità, in quanto il compratore potrà sempre invocare in suo favore, nel momento in cui verrà a conoscenza di tali difformità,, gli strumenti della risoluzione per inadempimento e per vizi della cosa venduta, oltre che chiedere il risarcimento dei danni.
Per la verità, si tratta di una conseguenza che, almeno in linea teorica, non vi è rischio che possa verificarsi nel caso di specie, in quanto chi compra è ben conscio delle difformità urbanistiche che presenta l’immobile, essendone comproprietario.

Pertanto, se, come viene detto nel quesito, trattasi di difformità e abusi sanabili (ovvero, se si tratta di difformità relative a quelle che prima sono state definite opere minori), allora sarà ben possibile presentare istanza per la sanatoria di tale difformità e concludere, almeno per il momento, un preliminare di vendita con la sorella comproprietaria, pattuendo quale termine per la conclusione dell’atto pubblico definitivo il completamento dei lavori necessari per sanare l’immobile.
Nello stesso preliminare si potrà pattuirà che la parte promittente acquirente si obbliga a sopportare tutti gli oneri, di qualunque specie e natura, necessari per regolarizzare l’immobile, sia sotto il profilo urbanistico che catastale, con diritto di ripetere dalla parte promittente venditrice le somme che a tal fine verranno spese, in ragione di un mezzo indiviso, per l’ipotesi in cui non si dovesse addivenire al trasferimento definitivo della proprietà per causa a quest’ultima imputabile.

Il ricorso a tale fattispecie, che si definisce di formazione progressiva del contratto, consente di impegnare le parti sin da subito alla stipula del contratto di vendita e di non dover trasferire un immobile urbanisticamente irregolare e difforme dalle risultanze catastali, rendendo nell’atto pubblico una dichiarazione non veritiera di conformità edilizia e catastale.

Sotto quest’ultimo profilo, infatti, va detto che l’art. 29 comma 1 bis della L. 52/1985 (aggiunto dall’art. 19, comma 14, del d.l. 31 maggio 2010, n. 78 , convertito in L. 30 luglio 2010, n. 122), prescrive che “Gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti, ad esclusione dei diritti reali di garanzia, devono contenere, per le unità immobiliari urbane, a pena di nullità, oltre all’identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie, sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale. La predetta dichiarazione può essere sostituita da un’attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale. Prima della stipula dei predetti atti il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari.”

Corrette si ritengono le considerazioni fatte nel testo del quesito, trovando fondamento nelle argomentazioni giuridiche che qui di seguito si esporranno.

Intanto va osservato che l’art. 4 del preliminare di vendita va letto in combinato disposto con il successivo art. 6 dello stesso preliminare.
Nell’art. 4 la parte promittente venditrice assume su di sé l’obbligo di collaborare con la parte promissaria acquirente per facilitare la concessione in favore di quest’ultima di un “eventuale” mutuo.

In particolare, proseguendo nella lettura di tale articolo, la collaborazione si fa consistere nell’impegnarsi a sottoscrivere il contratto definitivo di compravendita nel momento stesso in cui verrà stipulato il contratto di mutuo, precisandosi anche di essere a conoscenza di quelle che sono le modalità di erogazione delle somme date a mutuo (erogazione che può avvenire o contestualmente alla stipula dell’atto definitivo di compravendita ovvero con bonifico irrevocabile nei 20 gg. successivi alla stipula del contratto di mutuo).

Il successivo art. 6, invece, fissa quale termine finale per la stipula del contratto definitivo di compravendita la data del 30.12.2017.

Ora,
- la circostanza che la concessione del mutuo sia stata espressamente prevista come “eventuale”
- e la previsione di un termine finale ben preciso per la stipula dell’atto definitivo
lasciano senza alcun dubbio intendere che le parti contrattuali non abbiano avuto alcuna intenzione di sottoporre la conclusione del definitivo alla stipula del contratto di mutuo.
Una volontà di tale tipo avrebbe dovuto formare oggetto di una chiara ed esplicita pattuizione, con la quale le parti avrebbe dovuto espressamente subordinare l’efficacia del preliminare di vendita alla condizione risolutiva della mancata concessione del mutuo in favore della parte promissaria acquirente, ovvero subordinare la stipula del definitivo alla condizione sospensiva della concessione del suddetto mutuo.
Solo in presenza di una condizione di tale tipo (risolutiva del preliminare o sospensiva del definitivo) il promissario acquirente avrebbe potuto avanzare la pretesa e far valere il diritto di non procedere alla stipula del contratto definitivo di compravendita.

Invece, dal regolamento sottoscritto tra le parti, la volontà che se ne trae è quella di far assumere al promittente venditore l’obbligo di non frapporre ostacoli per l’ipotesi in cui il promissario acquirente decida di contrarre un mutuo, prestandosi sin da subito a sottoscrivere il contratto definitivo allorquando, ottenuto il mutuo, la banca richiedesse contestualmente la stipula del contratto avente ad oggetto l’acquisto del bene per il quale viene concesso il finanziamento (tecnicamente potremmo definire questa come obbligazione accessoria a quella principale di trasferimento della proprietà).

Quello che si andrebbe a concludere, infatti, sarebbe un c.d. mutuo di scopo, per il quale l’erogazione della somma di denaro viene effettuata unicamente se collegata allo scopo per cui il mutuo viene concesso, ossia l’acquisto del bene scaturente dalla stipula del contratto definitivo (il solo ad avere effetti reali, ossia traslativi del bene in capo all’acquirente).

Peraltro, si tenga conto che l’assenza di una reale volontà di subordinare la stipula del contratto definitivo all’ottenimento del mutuo può anche farsi discendere dalla considerazione che nessuna regolamentazione è stata prevista in ordine alla sorte della somma versata a titolo di caparra per l’ipotesi in cui il mutuo non dovesse essere concesso.

Tanto, dunque, si ritiene sufficiente per poter senza alcun dubbio affermare che in ogni caso il 30.12.2017 è il termine ultimo per stipulare il contratto definitivo di compravendita, con la conseguenza che la sua mancata stipula entro tale data sarà da considerare quale inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ne potranno derivare per la parte che darà luogo a tale inadempimento.

Sotto il profilo della commerciabilità degli immobili promessi in vendita e dello loro qualificazione di beni in regola con la normativa urbanistico-edilizia e pertanto di beni degni di essere ritenuti meritevoli di tutela, si ritiene pertinente l’osservazione secondo cui “il bene certamente è trasferibile e circolabile non fosse perché mio figlio lo ha acquistato nel 2012 con regolare rogito”.

Ovviamente non può essere sufficiente addurre semplicemente ciò per far gravare la mancata conclusione del definitivo sull’altra parte, rendendosi necessario motivare sotto il profilo normativo tale osservazione.

Ed un fondamento normativo lo si rinviene nell’art. 40 della Legge 28 febbraio 1985, n. 47; il secondo comma di tale norma, infatti, dispone che gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali, sono nulli e non possono essere rogati se ad essi non viene allegata la copia per il richiedente della domanda di concessione in sanatoria, munita degli estremi dell'avvenuta presentazione, ovvero copia autentica di uno degli esemplari della domanda medesima, munita degli estremi dell'avvenuta presentazione e non siano indicati gli estremi dell'avvenuto versamento delle prime due rate dell'oblazione.

Per effetto della successiva legge 662 del 1996, poi si stabilì che gli atti dovessero contenere gli estremi del versamento di tutte le rate dell’oblazione, a pena di nullità (e ciò al fine di garantire che procedimento di condono e commerciabilità dell’atto potessero andare di pari passo).

Tale adempimenti risultano già tutti correttamente osservati nel preliminare di vendita e potranno senza alcun dubbio essere ripetuti nel contratto definitivo ai fini della sua validità.

Potrebbe anche obiettarsi che il calcolo dell’oblazione può non essere stato effettuato correttamente, con indubbie conseguenze negative sul procedimento per la concessione della sanatoria.

A tale riguardo nella prassi ci si è chiesti se debba richiedersi documentazione dell’amministrazione comunale allo scopo di attestare la correttezza di tale calcolo, ed a tale quesito è stata data risposta negativa, ritenendosi sufficiente fare riferimento agli estremi del versamento in possesso delle parti, sul presupposto che tutto il procedimento di condono è impostato sul comportamento delle parti e sull’autoliquidazione, con esclusione di qualsiasi interferenza dell’ente locale, rivestente la qualifica di semplice destinatario dell’istanza di sanatoria.

In conclusione, dunque, nessun inadempimento può il promittente acquirente dedurre a carico del promittente venditore, con conseguente richiesta di risarcimento del danno e restituzione del doppio della caparra ex art. 1385 c.c., adducendo la presenza di vizi insanabili che rendono gli immobili incommerciabili di fatto.
Né d’altra parte può ritenersi legittimo un eventuale rifiuto dello stesso a stipulare il contratto definitivo di vendita per mancata concessione del mutuo, non potendo dedursi da alcuna clausola del preliminare di vendita che tale evento abbia costituito oggetto di una espressa condizione, sia essa risolutiva del preliminare o sospensiva della stipula del contratto definitivo.

Una conferma di tutto quanto sopra sostenuto la si può per certi versi rinvenire in una recente sentenza della Corte di Cassazione, di cui si ritiene utile riportare gli estremi, e precisamente Corte di Cassazione, Sezione Seconda civile, sentenza numero 10297 del 26/04/2017.
Per la consultazione del testo completo di tale sentenza si riporta qui di seguito il relativo link:
http://www.italgiure.giustizia.it/xway/application/nif/clean/hc.dll?verbo=attach&db=snciv&id=./20170426/snciv@s20@a2017@n10297@tS.clean.pdf

Il passaggio dei beni da genitori a figli può avvenire per atto inter vivos o mortis causa.
Rientrano, in termini generali, nella prima categoria la compravendita e la donazione, mentre nella seconda categoria il testamento.
Tralasciando la compravendita, negozio tipicamente a titolo oneroso e che, come tale, poco si adatta al caso di specie, la donazione, secondo la definizione che ne dà l’art. 769 del c.c., si presenta come quel contratto in forza del quale una delle parti, per spirito di liberalità, arricchisce l’altra o disponendo a favore di questa di un suo diritto ovvero assumendo verso la stessa un’obbligazione.
E’ questo l’unico modo consentito dal nostro ordinamento giuridico per far sì che, durante la vita di una persona, possa realizzarsi a titolo gratuito il passaggio generazionale di ricchezza da un soggetto ad un altro.

Deve escludersi, invece, la successione per contratto, ammessa, invece, in altri ordinamenti.
Anzi, il nostro codice civile vieta esplicitamente varie tipologie di patti successori, distinguendone tre diverse specie, e precisamente:

1. confermativi o istitutivi: è il caso di Tizio che conviene con Caio di lasciargli la propria eredità;
2. dispositivi: può farsi l’esempio di Tizio che intende vendere a Caio i beni che dovrebbero pervenirgli dall’eredità di Sempronio;
3. rinunciativi: ricorrono nel caso in cui Tizio conviene con Caio di rinunciare all’eredità di Sempronio non ancora devoluta.

Nel caso di specie l’accordo con cui i genitori, ancora in vita, dovrebbero obbligarsi a trasferire ai figli la loro futura eredità, nella quale è ricompreso tra l’altro l’immobile di cui si discute, si configura a tutti gli effetti quale patto successorio istitutivo, come tale vietato ex art. 458 c.c., in quanto i disponenti verrebbero di fatto a privarsi di quella libertà di disporre che la legge riconosce ad ogni persona fino al momento della sua morte (di tale divieto se ne trova sintetica espressione nell’antico brocardo latino “ambulatoria est voluntas testantis usque ad viate supremum exitum”).

Pertanto, come si è prima accennato, l’unico modo per realizzare gratuitamente il trasferimento di quell’immobile resta quello di avvalersi del contratto di donazione, atto, tuttavia, soggetto alle limitazioni derivanti dalla normativa urbanistica.
In particolare, l’attuale situazione urbanistica dell’immobile (il quale risulta ampliato rispetto al suo progetto originario senza il preventivo rilascio di alcun titolo edilizio) impedisce che lo stesso possa costituire oggetto di trasferimento immobiliare.
Difettano, infatti, sia la conformità catastale che quella urbanistica, presupposti entrambi indispensabili per poter trasferire per atto inter vivos un bene immobile.

La prima, ovvero la conformità catastale, attiene alla corrispondenza dello stato di fatto dell’immobile a quanto dichiarato ai fini tributari in catasto, mentre la conformità urbanistica attiene alla conformità dell’immobile alle disposizioni urbanistiche vigenti, tanto al momento della realizzazione degli interventi quanto all’attualità.
L’assenza di entrambe le conformità impedisce a qualunque notaio di ricevere l’atto pubblico di trasferimento immobiliare, pena la nullità di tale atto.
Sotto il profilo della relativa disciplina normativa vengono in considerazione:

1. per la conformità urbanistica l’art. 46 del T.U. edilizia, il quale statuisce che sono invalidi gli atti ove da essi non risultino per dichiarazione dell'alienante o dei condividenti gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria, ovvero gli estremi della segnalazione certificata di inizio attività.
2. per la conformità catastale l’art. 19, comma 14, D.L. 31 maggio 2010 n. 78, convertito con modificazioni in L. 30 luglio 2010 n. 122, il quale ha aggiunto un nuovo comma 1 bis all’art. 29 L. 27 febbraio 1985 n. 52.

Per effetto di questa integrazione normativa, a decorrere dal giorno 1 luglio 2010, tutti gli atti pubblici e le scritture private autenticate che hanno per oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti, ad esclusione dei diritti reali di garanzia, devono contenere, sempre a pena di nullità, oltre alla identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie.
La dichiarazione degli intestatari può essere sostituita da una attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale.

Per quanto concerne l’ambito applicativo delle suddette normative, dalla loro semplice lettura se ne deduce agevolmente che deve trattarsi:

• di atti tra vivi, che determinino il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali di godimento (sono esclusi i diritti reali di garanzia, quali le ipoteche);
• di atti stipulati nella forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata;
• di atti che abbiano ad oggetto fabbricati già esistenti.

Ne restano esclusi, invece, i trasferimenti mortis causa (ovvero per successione testamentaria o legittima), dovendosi tuttavia precisare che gli eredi, una volta divenuti proprietari del suddetto immobile, saranno pur sempre tenuti a presentare domanda di permesso in sanatoria per la sua regolarizzazione, sempre che lo stesso si trovi nelle condizioni previste per il rilascio di tale permesso.