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Articolo 118

Legge Fallimentare

Casi di chiusura.

Dispositivo dell'art. 118 Legge Fallimentare

Salvo quanto disposto nella sezione seguente per il caso di concordato, la procedura di fallimento si chiude:
1) se nel termine stabilito nella sentenza dichiarativa di fallimento non sono state proposte domande di ammissione al passivo (1);
2) quando, anche prima che sia compiuta la ripartizione finale dell'attivo, le ripartizioni ai creditori raggiungono l'intero ammontare dei crediti ammessi (2), o questi sono in altro modo estinti e sono pagati tutti i debiti e le spese da soddisfare in prededuzione;
3) quando è compiuta la ripartizione finale dell'attivo (3);
4) quando nel corso della procedura si accerta che la sua prosecuzione non consente di soddisfare, neppure in parte, i creditori concorsuali, nè i crediti prededucibili e le spese di procedura. Tale circostanza può essere, accertata con la relazione o con i successivi rapporti riepilogativi di cui all'articolo 33 (4).
Nei casi di chiusura di cui ai numeri 3) e 4), ove si tratti di fallimento di società il curatore ne chiede la cancellazione dal registro delle imprese (5). La chiusura della procedura di fallimento della società nei casi di cui ai numeri 1) e 2) determina anche la chiusura della procedura estesa ai soci ai sensi dell'articolo 147 (6), salvo che nei confronti del socio non sia stata aperta una procedura di fallimento come imprenditore individuale. La chiusura della procedura di fallimento nel caso di cui al n. 3) non è impedita dalla pendenza di giudizi, rispetto ai quali il curatore può mantenere la legittimazione processuale, anche nei successivi stati e gradi del giudizio, ai sensi dell'articolo 43. In deroga all'articolo 35, anche le rinunzie alle liti e le transazioni sono autorizzate dal giudice delegato. Le somme necessarie per spese future ed eventuali oneri relativi ai giudizi pendenti, nonché le somme ricevute dal curatore per effetto di provvedimenti provvisoriamente esecutivi e non ancora passati in giudicato, sono trattenute dal curatore secondo quanto previsto dall'articolo 117, comma secondo. Dopo la chiusura della procedura di fallimento, le somme ricevute dal curatore per effetto di provvedimenti definitivi e gli eventuali residui degli accantonamenti sono fatti oggetto di riparto supplementare fra i creditori secondo le modalità disposte dal tribunale con il decreto di cui all'articolo 119. In relazione alle eventuali sopravvenienze attive derivanti dai giudizi pendenti non si fa luogo a riapertura del fallimento. Qualora alla conclusione dei giudizi pendenti consegua, per effetto di riparti, il venir meno dell'impedimento all'esdebitazione di cui al comma secondo dell'articolo 142, il debitore può chiedere l'esdebitazione nell'anno successivo al riparto che lo ha determinato.

Note

(1) E' irrilevante che esistano dei crediti del fallito: rileva solo che nessun creditore ne abbia chiesto formalmente l'ammissione al passivo.
(2) Si tratta del caso decisamente meno frequente nella prassi.
(3) Il n. 3 individua l'ipotesi più consueta di chiusura del fallimento: la distribuzione dell'attivo tale da non soddisfare integralmente tutti i creditori.
(4) Comma così sostituito dal d.lgs. 5/2006.
Il n. 4 contempla l'ipotesi del fallimento negativo, quello che non soddisfa neppure in parte le ragioni creditorie.
(5) Il comma è stato modificato dal decreto correttivo 169/2007, per impedire al curatore di procedere alla cancellazione di una società ancora in bonis, ipotesi che potrebbe verificarsi nei primi due casi previsti dall'art. 118.
(6) Il decreto correttivo del 2007 ha limitato la chiusura automatica dei fallimenti dei soci illimitatamente responsabili ai soli casi 1) e 2).

Ratio Legis

La chiusura del fallimento è prevista nei casi contemplati dalla norma in commento.
La durata sperabile di una procedura fallimentare (che è a sua volta un ricettacolo di altri procedimenti) è stata individuata dalla giurisprudenza in circa sette anni, se vi è una pluralità di creditori, e in tre se il creditore è solo uno.

Rel. ill. riforma fall. 2007

(Relazione Illustrativa al decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169)

9 L’articolo 9 del decreto legislativo reca disposizioni correttive del Titolo II, Capo VIII della legge fallimentare.
Il comma 1, lettera a), introduce nell’articolo 118, secondo comma, primo periodo, del r.d. l’inciso "nei casi di chiusura previsti dai numeri 3) e 4)": esso serve limitare la cancellazione della società fallita dal registro delle imprese su richiesta del curatore ai soli casi in cui alla cessazione del fallimento non vi siano più beni nel patrimonio sociale, evitandola nei casi di chiusura di cui ai numeri 1) e 2), nei quali non avrebbe alcuna giustificazione.
Il medesimo comma 1, lettera b), introduce nel secondo comma, secondo periodo, dello stesso art. 118 l’inciso "nei casi previsti dai numeri 1) e 2)": esso serve a limitare l’automatica chiusura del fallimento dei fallimenti dei soci illimitatamente responsabili in conseguenza della chiusura del fallimento della società ai soli casi in cui non vi sono debiti sociali, nel qual caso non si giustifica la prosecuzione dei fallimenti dei soci, aperti allo scopo di attuare secondo le regole del concorso la loro responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali di cui i soci debbono rispondere.

Sentenze relative a questo articolo

Cass. n. 17308/2011

Ai fini della legittimazione a proporre reclamo avverso il decreto di chiusura del fallimento da parte del creditore del fallito, la posizione di coloro che hanno proposto insinuazione tardiva oppure opposizione allo stato passivo e i cui relativi giudizi siano pendenti al momento dell'emanazione del decreto di chiusura non comporta l'assunzione della qualità di concorrenti nella procedura e, quindi, non determina di per sé una loro legittimazione al reclamo sulla base di tale posizione qualificata. I soggetti in questione, tuttavia, non possono considerarsi del tutto estranei alla procedura, proprio perché ne fanno comunque parte attraverso i subprocedimenti in corso ancorché la loro posizione di creditori della massa non sia stata ancora accertata e ciò comporta che, ai fini della loro legittimazione all'impugnazione del provvedimento di chiusura, occorre accertare l'interesse in concreto che essi hanno a contrastare tale provvedimento e, quindi, a soddisfare il proprio credito attraverso l'esecuzione concorsuale anziché a mezzo dell'azione individuale, che tali soggetti possono esperire nei confronti del fallito tornato "in bonis" e, dunque, dopo la chiusura del fallimento.

Cass. n. 2433/2009

In tema di liquidazione fallimentare, gli effetti dell'aggiudicazione, anche provvisoria, restano fermi nei confronti degli aggiudicatari qualora si verifichi la causa di chiusura del fallimento di cui all'art. 118, primo comma, n. 2 legge fall. (nella specie, l'estinzione dei crediti ammessi al passivo ed il pagamento del compenso al curatore e delle spese di procedura), trattandosi di evento assimilabile ad una causa di estinzione del processo esecutivo, le cui norme in materia di vendita trovano applicazione, in quanto compatibili, ai sensi dell'art. 105 legge fall., "ratione temporis" vigente e, con esse, in particolare, l'art. 187-bis disp. att. cod. proc. civ., che assicura l'intangibilità nei confronti dei terzi degli effetti degli atti esecutivi compiuti. (In applicazione del predetto principio, la S.C. ha annullato il decreto con cui tribunale aveva rigettato il reclamo proposto avverso il decreto del giudice delegato che, dopo l'aggiudicazione ed il pagamento del relativo prezzo, aveva emesso, in favore dell'aggiudicatario, il decreto di trasferimento di un immobile e contestualmente sospeso la vendita, ai sensi dell'art. 108 legge fall., in presenza della predetta causa di chiusura del fallimento).

Cass. n. 22105/2007

In materia di chiusura del fallimento, in presenza di una delle ipotesi previste dall'art. 118 legge fall., nessuna facoltà discrezionale è data agli organi fallimentari di protrarre la procedura, sicché quest'ultima, ricorrendo uno dei casi di cui al citato art. 118, deve essere dichiarata nonostante la pendenza di giudizi di opposizione allo stato passivo o di dichiarazione tardiva di credito; la cognizione della corte d'appello in sede di reclamo, perciò, è limitata alla verifica della sussistenza di una delle predette ipotesi.

Cass. n. 12969/2004

In tema di liquidazione dell'attivo fallimentare, il verificarsi, prima della emissione del decreto di trasferimento in favore dell'aggiudicatario, delle condizioni previste dall'art. 118, primo comma, numero 2, legge fall. per la chiusura del fallimento, non priva il giudice delegato del potere dovere di emettere detto decreto, giacché (salvo il potere di sospensione del giudice delegato, ai sensi dell'art. 108, terzo comma, legge fall., ma solo in caso di avvenuta aggiudicazione ad un prezzo notevolmente inferiore a quello giusto) una volta che l'aggiudicatario abbia versato il prezzo, per esso si consolida il diritto al trasferimento coattivo, secondo un principio ricavabile dall'art. 632, secondo comma, c.p.c., applicabile alla vendita fallimentare in virtù del rinvio alle disposizioni del codice di procedura civile dettato dall'art. 105 legge fall.

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Quesiti degli utenti
relativi all'articolo 118 della l. fall.

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Anonimo chiede
lunedì 27/02/2017 - Emilia-Romagna
“Si sta cercando di ricostruire la posizione di una persona molto anziana e con vuoti di memoria che è stato amministratore/socio di società di capitali con fallimento chiuso da 11 anni (quindi teoricamente prescritto) con risparmi in una banca da prima della chiusura. Esiste la possibilità che abbia sottoscritto 30 anni fa, presso un’altra filiale della medesima banca, fideiussione personale omnibus a garanzia di suddetta società di capitali. Dalle prime indagini risulta che: i risparmi non sono mai stati aggrediti, possiede un monolocale acquistato negli anni tra l’apertura e la chiusura del fallimento sul quale non risultano iscritte ipoteche, nell’estratto situazione debitoria di Equitalia non risulta niente a suo carico.
La legge dice che: “La fideiussione si estingue quando, per il fatto del creditore, non può avere effetto la surrogazione del fideiussore nei diritti, nel pegno, nelle ipoteche e nei privilegi del creditore” - “La prescrizione decennale delle fideiussioni omnibus è legata a quella del debitore principale, in quanto il fideiussore non può, per scarsa diligenza del creditore, essere messo nelle condizioni di non potere agevolmente reintegrare il proprio patrimonio.”
Nel caso specifico di società di capitali come quello in oggetto:
> a fallimento chiuso il debitore principale non esiste più
> trascorsi 5 anni non è più possibile riaprire il fallimento
> se il creditore si rivolge al fideiussore dopo sentenza di chiusura agisce dopo che il debitore principale è stato totalmente svuotato e quindi impossibilitato a far fronte ad alcuna rivalsa.
La situazione risulta quindi palesemente asimmetrica e non tutelante dei diritti di rivalsa del fideiussore in quanto vede da una parte una fideiussione omnibus (personale) potenzialmente eterna in quanto soggetta ad atti interruttivi, e dall’altra parte un debitore principale (società di capitali) che di fatto vede terminare ogni suo obbligo alla data di chiusura e che non sarà nemmeno coinvolto nell’eventuale riapertura del fallimento entro 5 anni in quanto interessati da tale procedimento saranno gli amministratori/soci a titolo personale se si dimostrano in capo ad essi sussistenze pari ad almeno il 10% del credito (cosa che nel caso in questione non si è verificata).
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1) Il conteggio della prescrizione della fideiussione parte dalla data esatta della sentenza di chiusura?
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2) L’atto interruttivo della prescrizione, per essere valido, deve obbligatoriamente essere inviato al debitore principale ?
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3) E’ possibile inviare un atto interruttivo di prescrizione al debitore principale (società di capitali) a fallimento chiuso?
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4) In caso di risposta negativa, è possibile ritenere di fatto estinta la fideiussione e quindi automaticamente liberato il fideiussore dalla data di sentenza chiusura fallimento di società di capitali ovvero senza attendere alcun termine di prescrizione in quanto già dalla chiusura è preclusa ogni possibilità di rivalersi verso il debitore principale?
Detto in altri termini, il creditore di società di capitali ha l’obbligo di agire sia come atti interruttivi che ingiuntivi entro la chiusura di fallimento per consentire al fideiussore di rivalersi verso il debitore principale?
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5) Se l’atto interruttivo, per essere valido, deve obbligatoriamente essere inviato al debitore principale, ed essendo quest’ultimo venuto a mancare da 11 anni con la chiusura del fallimento, è superfluo informarsi sull’invio di raccomandate interruttive al fideiussore negli ultimi 10 anni?
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6) Se amministratore/soci fossero stati ritenuti personalmente responsabili, nei loro confronti si sarebbero potuti emettere atti (ingiuntivi o interruttivi di prescrizione) anche a fallimento chiuso oppure sarebbero stati automaticamente liberati alla chiusura del fallimento?
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Cit. "La chiusura del fallimento è dichiarata con decreto motivato del tribunale su istanza del curatore o del debitore ovvero di ufficio, pubblicato nelle forme prescritte nell'art. 17. Gli effetti nei riguardi dei terzi si producono dalla data di iscrizione della sentenza nel registro delle imprese ai sensi dell’articolo 17, secondo comma."
Nel caso in esame la CCIAA riporta l'apertura del fallimento ma non la chiusura che però è sicuramente avvenuta:
7) Questa mancata pubblicazione ha effetti sulla prescrizione?
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8) A che periodo fanno riferimento i carichi pendenti dell’Agenzia delle Entrate?
9) Possono rimanere pendenti presso l’Agenzia delle Entrate carichi di 11 anni fa o avrebbero già dovuto essere “visibili” in Equitalia?
10) Se l’estratto di ruolo di Equitalia è vuoto, è inutile chiedere il certificato dei carichi pendenti presso l'Agenzia delle Entrate?
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Consulenza legale i 18/03/2017
Nel tentativo di dare una risposta più esauriente possibile alle diverse domande poste con il quesito in esame, va detto che la principale norma di riferimento, da cui si porterà avanti ogni argomentazione, è quella contenuta nell’art. 118 della Legge Fallimentare, dettato proprio in materia di chiusura del fallimento, il quale, dopo aver enucleato le quattro ipotesi in cui può giungersi alla chiusura del fallimento, dispone nella prima parte dell’ultimo comma che, nei casi di chiusura di cui ai nn. 3 e 4, ove si tratti di fallimento di società il curatore ne chiede la cancellazione dal registro delle imprese.

I casi di chiusura di cui ai numeri summenzionati si verificano:
3) quando è compiuta la ripartizione finale dell'attivo;
4) quando nel corso della procedura si accerta che la sua prosecuzione non consente di soddisfare, neppure in parte, i creditori concorsuali, né i crediti prededucibili e le spese di procedura. Tale circostanza può essere accertata con la relazione o con i successivi rapporti riepilogativi di cui all'art. 33.
Indubbiamente non possono essere che queste le motivazioni per cui nel caso di specie si è giunti alla chiusura del fallimento.

Trattasi di disposizione che ha creato non pochi problemi di coordinamento soprattutto alla luce del fatto che il legislatore ha mantenuto l’istituto della riapertura del fallimento ex art. 121 L.Fall., riapertura di fallimento che appare effettivamente problematico poter configurare con riferimento a società di capitali già da tempo cancellate dal registro imprese.

Altra norma da tenere in considerazione per un corretto inquadramento della problematica è quella che dispone che la chiusura del fallimento fa cessare nei confronti dei creditori il blocco delle loro azioni per il soddisfacimento dei rispettivi diritti; a tale riguardo, tra l’altro, l’art. 120, comma 3, nuova L. F., prevede che il decreto o la sentenza con la quale il credito è stato ammesso al passivo costituiscano prova scritta ai fini dell’ottenimento del decreto ingiuntivo di cui all’art. 634 c.p.c.

A questo punto occorrerà coordinare tali norme prima con quelle dettate dal codice civile in materia di società e poi con quelle relative alla sorte del rapporto fideiussorio nel caso in cui il debitore principale venga meno nonché con le norme in tema di prescrizione dei diritti di credito.
Prima della riforma organica della disciplina societaria dettata dal D.Lgs. 17.01.2003, n. 6, la cancellazione delle società dal registro delle imprese era regolata dall’art. 2456 cod. civ. per le s.p.a. che, in via estensiva, veniva applicato anche per gli altri tipi di società di capitali.
Sulla natura dell’iscrizione della cancellazione, se dichiarativa o costitutiva, si è per lungo tempo dibattuto in dottrina e giurisprudenza proprio perché la disciplina ante riforma sul punto aveva lasciato spazio a diverse interpretazioni.

Un primo orientamento, maggiormente accreditato in dottrina, attribuiva alla cancellazione della società di capitali una vera e propria efficacia costitutiva dell’estinzione della società, con la conseguenza che dal momento della cancellazione con l’approvazione del bilancio finale di liquidazione, la società doveva ritenersi estinta senza attendere l'effettiva definizione di tutti i rapporti giuridici pendenti.
Ne derivava che i creditori insoddisfatti avrebbero potuto far valere i loro crediti soltanto nei confronti dei soci o dei liquidatori purché il mancato pagamento fosse stato conseguenza di un loro comportamento colposo (cfr.: Trib.Monza 12.02.2001, in Giur. Comm., 2002, II, 91; Campobasso, Diritto commerciale, Le società, 2 Torino, 1999, 124).

Secondo, invece, la giurisprudenza dominante, la cancellazione della società dal registro delle imprese aveva solo una funzione dichiarativa di pubblicità producendo una presunzione di estinzione valida fino alla prova contraria del mancato soddisfacimento dei creditori.
Tale posizione rispettava, dunque, la natura dichiarativa della pubblicità con l’affermazione del permanere di una soggettività attenuata e di una limitata prosecuzione della capacità processuale della società cancellata.
Il contrasto interpretativo sorto attorno all’efficacia della cancellazione della società dal registro delle imprese ha determinato l’intervento del legislatore che modificando le norme contenute nel vecchio art. 2456 cod. civ., con il D.Lgs. n.6/2003, ha disciplinato all’art. 2495 cod. civ. gli effetti della cancellazione della società dal registro delle imprese, il regime della responsabilità per i debiti non soddisfatti e delle sopravvenienze attive e passive.
In particolare, la disciplina contenuta nel novellato art. 2495 cod. civ. prevede che «ferma restando l’estinzione della società, dopo la cancellazione i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino a concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa.

Nonostante i primi commenti positivi e fiduciosi sulla novella legislativa che avrebbe dovuto finalmente porre fine ai contrasti interpretativi sorti in materia, l’incertezza sulla natura dichiarativa o costitutiva della cancellazione della società dal registro delle imprese è rimasta tra gli interpreti.
Al di là di tali resistenze, la giurisprudenza più attenta pare essersi uniformata al nuovo precetto normativo contenuto all’art. 2495 cod. civ., attribuendo alla cancellazione dal registro delle imprese efficacia costitutiva, ritenendo avvenuta l’estinzione della società anche in presenza di crediti insoddisfatti o in presenza di giudizi pendenti o altri rapporti non definiti.
La normativa stabilisce che i creditori non possono più far valere i loro diritti nei confronti della società, poiché una volta che questa si è estinta, l’eventuale domanda nei confronti della società verrebbe rigettata per difetto di legittimazione passiva della stessa.

Per evitare dunque che i creditori sociali corrano il rischio di una totale insoddisfazione delle proprie ragioni creditorie, il legislatore ha previsto che i soci rispondano fino a concorrenza di quanto percepito in sede di liquidazione; limitazione questa che va letta come diretta conseguenza del principio di limitazione di responsabilità dei soci prevista per le società di capitali agli artt. 2325 cod. civ. (per i soci di s.p.a.) e 2462, comma 1, cod. civ. (per i soci di s.r.l.).

In punto di prescrizione dei diritti dei terzi nei confronti dei soci occorre poi occuparsi delle questioni legate alla decorrenza del termine di prescrizione e alla sua durata, e così avremo che:
  • per quanto riguarda il primo profilo (decorrenza del termine di prescrizione) occorre far riferimento alla data in cui la società viene cancellata dal registro delle imprese.
  • per quanto concerne il secondo aspetto (la durata del termine di prescrizione), nel silenzio della normativa in commento occorre verificare se si debba fare riferimento a una delle ipotesi di prescrizione breve previste dagli artt. 2947 e segg. cod. civ. oppure se si debba applicare l’ordinario termine decennale di prescrizione ordinaria ex art. 2946 cod. civ.
Ad avviso della Corte di legittimità, «i rapporti sociali ai quali si applica la prescrizione breve di cui all'art. 2949 cod. civ. si riferiscono a quei diritti che derivano dalle relazioni che si istituiscono fra i soggetti dell'organizzazione sociale in dipendenza diretta con il contratto di società e delle situazioni determinate dallo svolgimento della vita sociale, mentre ne restano esclusi tutti gli altri diritti che trovano la loro ragion d'essere negli ordinari rapporti giuridici che una società può contrarre al pari di ogni altro soggetto» (Cass., Sez. II, 1.06.1993, n. 6107).
Restano dunque esclusi gli altri diritti che trovano la loro ragion d’essere negli ordinari rapporti giuridici che una società può contrarre al pari di ogni altro soggetto.
In virtù dei meccanismi sopra delineati, pertanto, si avrà che anche dopo la cancellazione della società dal registro delle imprese, disposta a seguito della chiusura della fallimento, i creditori sociali potranno far valere le loro ragioni di credito nei confronti dei singoli soci ed in proporzione a quanto hanno ricevuto (sicuramente nulla).

Coordinando a questo punto i principi sopra esposti con quelli in materia di fideiussione, va osservato che, al fine di evitare l’interruzione della prescrizione del diritto di credito, ogni atto interruttivo della prescrizione nei confronti del debitore principale ha effetto anche nei confronti del fideiussore e viceversa (così art. 1957 comma 4).
Conseguenza ne è che, qualora entro l’ordinario termine decennale non sia stato posto in essere alcun atto interruttivo ex art. 2943 c.c. né nei confronti della società dichiarata estinta e per essa nei confronti dei singoli soci né nei confronti del fideiussore, troverà applicazione il meccanismo di cui all’art. 1957 comma 1° c.c., per effetto del quale anche il fideiusssore sarà liberato da ogni obbligazione se il creditore entro sei mesi dalla estinzione dell’obbligazione principale (per decorso del termine di prescrizione) non abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate (ovviamente ogni istanza andrà proposta contro i singoli soci, risultando ormai la società estinta).

Alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale sopra delineato si può così rispondere alle singole domande:
  1. Il conteggio della prescrizione della fideiussione parte dalla data di cancellazione della società dal registro delle imprese (è di dieci anni ex art. 2946 c.c.)
  2. L’atto interruttivo della prescrizione può essere inviato sia al debitore principale (società e per essa singoli soci) sia al fideiussore (così art. 1957 co. 4 c.c.)
  3. La risposta a questa domanda è già contenuta nella n. 2
  4. Il creditore di società di capitali, una volta chiuso il fallimento e cancellata la società, dovrà agire contro i singoli soci e così poter azionare la garanzia fideiussoria
  5. Poiché ex art. 1947 co. 4 c.c. l’atto interruttivo della prescrizione potrà essere inviato indifferentemente ai singoli soci per la società estinta ed al fideiussore, sarà opportuno verificare che per quest’ultimo non vi siano stati atti interruttivi, tenendo comunque sempre conto del fatto che l’obbligazione principale sarà da ritenere estinta se il creditore non ha azionato il meccanismo previsto dall’art. 1947 comma 1 c.c.
  6. L’azione per responsabilità personale contro amministratori e soci non ha nulla a che vedere con le ragioni creditorie, discendendo da altra fonte.
  7. La mancata pubblicazione della chiusura del fallimento non ha alcuna rilevanza in quanto ciò che conta ed a cui fare riferimento è la conseguente cancellazione dal registro delle imprese della società.
Si omettono le risposte ai nn. 8, 9 e 10 perché comunque di carattere fiscale e, quindi, ininfluenti ai fini di una eventuale garanzia fideiussoria per debiti contratti dalla società nel corso della sua attività sociale.