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Articolo 398 Codice di procedura penale

(D.P.R. 22 settembre 1988, n.477)

Provvedimenti sulla richiesta di incidente probatorio

Dispositivo dell'art. 398 Codice di procedura penale

1. Entro due giorni dal deposito della prova della notifica e comunque dopo la scadenza del termine previsto dall'articolo 396 comma 1, il giudicepronuncia ordinanza con la quale accoglie, dichiara inammissibile o rigetta la richiesta di incidente probatorio. L'ordinanza di inammissibilità [393 3] o di rigetto è immediatamente comunicata al pubblico ministero e notificata alle persone interessate (1).
2. Con l'ordinanza che accoglie la richiesta il giudice stabilisce (2):
a) l'oggetto della prova nei limiti della richiesta e delle deduzioni [190];
b) le persone interessate all'assunzione della prova individuate sulla base della richiesta e delle deduzioni [403];
c) la data dell'udienza. Tra il provvedimento e la data dell'udienza non può intercorrere un termine superiore a dieci giorni.
3. Il giudice fa notificare alla persona sottoposta alle indagini, alla persona offesa e ai difensori avviso del giorno, dell'ora e del luogo in cui si deve procedere all'incidente probatorio almeno due giorni prima della data fissata [400] con l'avvertimento che nei due giorni precedenti l'udienza possono prendere cognizione ed estrarre copia delle dichiarazioni già rese dalla persona da esaminare. Nello stesso termine l'avviso è comunicato al pubblico ministero.
3 bis. La persona sottoposta alle indagini e i difensori delle parti hanno diritto di ottenere copia degli atti depositati ai sensi dell'articolo 393 comma 2bis (3).
4. Se si deve procedere a più incidenti probatori, essi sono assegnati alla medesima udienza, sempre che non ne derivi ritardo.
5. Quando ricorrono ragioni di urgenza e l'incidente probatorio non può essere svolto nella circoscrizione del giudice competente, quest'ultimo può delegare il giudice per le indagini preliminari del luogo dove la prova deve essere assunta.
5-bis. Nel caso di indagini che riguardano ipotesi di reato previste dagli articoli 572,600, 600 bis, 600 ter, anche se relativo al materiale pornografico di cui all'articolo [[n600quater.1cp]], 600 quinquies, 601, 602, 609 bis, 609 ter, 609 quater, 609 octies, 609 undecies e 612 bis del codice penale, il giudice, ove fra le persone interessate all'assunzione della prova vi siano minorenni, con l'ordinanza di cui al comma 2, stabilisce il luogo, il tempo e le modalità particolari attraverso cui procedere all'incidente probatorio, quando le esigenze di tutela delle persone lo rendono necessario od opportuno. A tal fine l'udienza può svolgersi anche in luogo diverso dal tribunale, avvalendosi il giudice, ove esistano, di strutture specializzate di assistenza o, in mancanza, presso l'abitazione della persona interessata all'assunzione della prova. Le dichiarazioni testimoniali debbono essere documentate integralmente con mezzi di riproduzione fonografica o audiovisiva. Quando si verifica una indisponibilità di strumenti di riproduzione o di personale tecnico, si provvede con le forme della perizia ovvero della consulenza tecnica. Dell' interrogatorio é anche redatto verbale in forma riassuntiva. La trascrizione della riproduzione é disposta solo se richiesta dalle parti (4).
5-ter. Il giudice, su richiesta di parte, applica le disposizioni di cui al comma 5-bis quando fra le persone interessate all'assunzione della prova vi siano maggiorenni in condizione di particolare vulnerabilità, desunta anche dal tipo di reato per cui si procede (5).
5-quater. Fermo quanto previsto dal comma 5-ter, quando occorre procedere all'esame di una persona offesa che versa in condizione di particolare vulnerabilità si applicano le diposizioni di cui all'articolo 498, comma 4-quater(6).

Note

(1) Tale ordinanza del giudice deve ritenersi inoppugnabile.
(2) Con l'ordinanza che accoglie la richiesta di incidente probatorio il giudice dispone la citazione delle persone che devono comparire per l'assunzione della prova. Quando occorre procedere a una perizia, con la stessa ordinanza il giudice nomina il perito ai sensi dell'art. 124 disp. att. del presente codice.
(3) Tale comma è stato inserito dall'art. 14, della l. 15 febbraio 1996, n. 66.
(4) Il presente comma è stato inserito dall'art. 14, comma 2, della l. 15 febbraio 1996, n. 66, poi modificato dall'art. 13, comma 4, della l. 3 agosto 1998, n. 269, dall'art. 15, comma 8, della l. 11 agosto 2003, n. 228, dall'art. 14, comma 3, della l. 6 febbraio 2006, n. 38, dall’art. 9, comma 1, lett. c), nn. 1), 2), 3) e 4), del D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito nella l. 23 aprile 2009, n. 38, dall’art. 5, comma 1, lett. h), della l. 1° ottobre 2012, n. 172 ed infine dall’art. 2, comma 1, lett. e), del D.L. 14 agosto 2013, n. 93, convertito nella l. 15 ottobre 2013, n. 119.
(5) L'ultimo comma è stato aggiunto dall’art. 3, comma 1, del d.lgs. 4 marzo 2014, n. 24.
(6) Comma aggiunto dall’art. 1, comma 1, lett. i), D.Lgs. 15 dicembre 2015, n. 212.

Ratio Legis

L'incidente probatorio trova la propria ratio nell'eventualità che risulti necessario anticipare l'attività di acquisizione probatoria alla fase delle indagini preliminari o dell'udienza preliminare, possibilità ammissibile solo se attuata nel rispetto del principio del contraddittorio, nonchè di precise condizioni di legge.

Massime relative all'art. 398 Codice di procedura penale

Cass. n. 12989/2013

Non può essere causa di inutilizzabilità delle dichiarazioni rese in sede di incidente probatorio il fatto che il P.M. non abbia previamente depositato gli atti poi utilizzati nel corso dell'esame, essendo egli obbligato, ai sensi dell'art. 398, comma terzo, c.p.p., a depositare soltanto le dichiarazioni rese in precedenza dalla persona da esaminare, fatta salva l'ipotesi prevista dal comma secondo-bis dell'art. 393 c.p.p..

Cass. n. 41411/2012

Non è nulla l'ordinanza ammissiva dell'incidente probatorio che non contenga l'avvertimento ai destinatari che nei due giorni precedenti l'udienza possono prendere cognizione ed estrarre copia delle dichiarazioni già rese dalla persona da esaminare.

Cass. n. 11130/2008

Nel caso di esame protetto di minori di anni sedici nelle forme dell'incidente probatorio (art. 398, comma quinto bis, c.p.p.) non ricorre alcuna ipotesi di nullità ove sia il giudice a condurre direttamente l'assunzione della prova testimoniale, in quanto l'esperto in psicologia infantile eventualmente nominato ai sensi dell'art. 498, comma quarto, c.p.p., ha solo la funzione di assistere il giudice fornendo sostegno psicologico al minore ovvero indicare le modalità con cui devono essere preferibilmente poste le domande.

Cass. n. 32281/2006

In un procedimento di abuso sessuale a danno di minore in età prescolare (nel caso di specie trattasi di minore di tre anni, affetto da «mutacismo elettivo»), con particolare riferimento alla genuinità della testimonianza del medesimo, non può essere considerata sufficiente la consulenza della psicologa incaricata dell'analisi delle dichiarazioni di minore, quando tale consulenza non rispetti quelli che notoriamente sono i criteri di audizione dei minori abusati secondo la c.d. «Carta di Noto», ormai generalmente adottata, non essendo stati registrati, volta per volta, gli incontri con il bambino allo scopo di poter verificare le modalità ed il contenuto degli stessi. Il mancato rispetto della tecnica di documentazione rappresenta un vizio metodologico dell'assunzione della prova, che non può essere controllata.

Cass. n. 184/2006

In tema di incidente probatorio, il mancato rispetto del termine previsto dall'art. 398, comma secondo lett. c), c.p.p., per lo svolgimento dell'udienza, integra una nullità relativa.

Cass. n. 33180/2004

Tra le «particolari modalità» con le quali, ai sensi dell'art. 398, comma 5 bis, c.p.p., può procedersi all'incidente probatorio qualora, trattandosi di indagini relative a taluno dei delitti ivi elencati, vi siano, tra le persone interessate all'assunzione della prova, minori degli anni 16, può legittimamente ricomprendersi anche l'acquisizione delle dichiarazioni dei minori in forma scritta, a seguito di domande loro poste oralmente, non comportando ciò violazione né del principio del contraddittorio (attesa la presenza necessaria del pubblico ministero e del difensore dell'imputato) né di quello dell'oralità, in base al quale sono da ritenere vietate solo le prove scritte qualificabili come precostituite (e ciò a prescindere dall'assenza di specifiche previsioni di nullità o inutilizzabilità in caso di violazione di detto secondo principio).

n tema di incidente probatorio, è consentito al giudice che procede all'audizione di un minore infrasedicenne per reati in materia di prostituzione e violenza sessuale, disporre l'assunzione della testimonianza in forma scritta (con domande orali e risposte scritte) quando questa modalità appare necessaria per tutelare la fragile psicologia del teste e la genuinità della deposizione. (In motivazione si afferma che tale forma non costituisce né una violazione del principio del contraddittorio, in quanto non impedisce alle parti presenti di rivolgere domande o fare contestazioni, né del principio dell'oralità, in quanto non si tratta di prova precostituita fuori dal processo ma formata in contraddittorio tra le parti come per le deposizioni del sordo o del sordomuto).

Cass. n. 22713/2004

Il giudice delegato per l'espletamento dell'incidente probatorio ha il potere-dovere di verificare il presupposto costituito dalla necessità della delega, esclusa ogni valutazione comparativa attinente alla mera facilitazione esecutiva del compimento dell'atto. La contestazione del presupposto formale del provvedimento di delega determina una ipotesi di conflitto riconducibile ai «casi analoghi», ai sensi del secondo comma dell'art. 28 c.p.p.

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