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Articolo 365 Codice di procedura penale

(D.P.R. 22 settembre 1988, n. 477)

[Aggiornato al 11/01/2024]

Atti ai quali il difensore ha diritto di assistere senza avviso

Dispositivo dell'art. 365 Codice di procedura penale

Fonti → Codice di procedura penale → LIBRO QUINTO - Indagini preliminari e udienza preliminare → Titolo V - Attività del pubblico ministero

1. Il pubblico ministero(1), quando procede al compimento di atti di perquisizione [247] o sequestro [253], chiede alla persona sottoposta alle indagini, che sia presente, se è assistita da un difensore di fiducia e, qualora ne sia priva, designa un difensore di ufficio a norma dell'articolo 97 comma 3.

2. Il difensore ha facoltà di assistere al compimento dell'atto, fermo quanto previsto dall'articolo 249.

3. Si applicano le disposizioni dell'articolo 364 comma 7(2).

Art. precedenteprec. Art. successivosucc.

Note

(1) Tale compito spetta inoltre alla P.G. che agisca per delega del P.M. ex art. 370, comma 2.
(2) La giurisprudenza ritiene che gli adempimenti di cui al comma primo, unitamente alla consegna del decreto di perquisizione o sequestro all'indagato presente, costituiscono atto equipollente al'invio di informazione di garanzia.

Ratio Legis

La norma in esame si giustifica alla luce dell'esigenza di garantire il rispetto e la tutela del diritto di difesa anche nella fase investigativa condotta dal P.M.

Spiegazione dell'art. 365 Codice di procedura penale

La persona sottoposta alle indagini può usufruire dell'assistenza del proprio difensore (d'ufficio o di fiducia) attraverso lo svolgimento di indagini difensive, attraverso la presentazione di memorie e richieste al p.m. o al g.u.p., oppure tramite l'assistenza del difensore agli atti investigativi della polizia giudiziaria o del p.m..

La legge processuale distingue tra:


  • atti cui il difensore non ha diritto di assistere;

  • atti cui il difensore ha diritto di assistere senza essere preavvisato.

La norma in esame disciplina tale ultima fattispecie, che si realizza quando è necessario compiere atti che possono comportare un pregiudizio per diritti fondamentali della persona ma che, per essere efficaci, devono essere compiuti a sorpresa.

Oltre alle varie ipotesi di atti compiuti dalla polizia giudiziaria senza onere di preavviso al difensore (ad es. perquisizioni, accertamenti urgenti, apertura immediata di un plico ecc.), nell'ambito delle indagini compiute dal p.m. il diritto di assistenza senza preavviso è conferito al difensore solamente per la perquisizione ed il sequestro.

All'atto del compimento della perquisizione o del sequestro, il pubblico ministero deve chiedere all'indagato presente se egli sia già assistito da un difensore.
In mancanza, e sempre salva la facoltà di nominare un difensore di fiducia, deve essere designato un difensore d'ufficio ex art. 97 co. 3.

A questo punto il difensore ha diritto di assistere al compimento dell'atto, ferma restando, nell'ipotesi di perquisizione personale, la facoltà dell'indagato di farsi assistere da persona di fiducia, purché prontamente reperibile.

Al fine di non comprometter l'esito delle operazioni, l'ultimo comma stabilisce il divieto di fare segni di approvazione o disapprovazione, in modo da suggerire le risposte o comunque deviare il buon andamento dell'assunzione dei mezzi di prova.

Il difensore può presentare al pubblico ministero richieste, osservazioni e riserve, di cui deve essere fatta menzione nel verbale.

Massime relative all'art. 365 Codice di procedura penale

Cass. pen. n. 27372/2006

A norma dell'art. 365 cod. proc. pen., richiamato anche dall'art. 370 stesso codice, il difensore ha la facoltà di assistere al compimento di atti di perquisizione o di sequestro, ma tale diritto non può giustificare la sospensione o l'arresto dell'atto di indagine, in attesa dell'eventuale arrivo del difensore (di fiducia o d'ufficio) per l'occasione nominato: ciò in quanto il difensore ha la facoltà di assistere al compimento dell'atto in funzione di assistenza dell'indagato purché sia prontamente reperibile, cosicché il compimento dell'atto non può restare sospeso o bloccato in attesa del suo eventuale arrivo, ma può egualmente avere corso. (Rigetta, App. L'Aquila, 26 Ottobre 2005).
(Cassazione penale, Sez. Feriale, sentenza n. 27372 del 25 luglio 2006)

Cass. pen. n. 33517/2005

La denuncia della nullità, di ordine intermedio, derivante dall'inosservanza, nell'esecuzione di un sequestro, delle disposizioni dettate dall'art. 365 c.p.p., deve ritenersi tempestiva se effettuata con la richiesta di riesame, non potendosi ritenere che la presenza della sola persona sottoposta a indagine all'atto viziato da detta nullità possa valere a rendere operativo il disposto di cui al comma 2, primo periodo, dell'art. 182 c.p.p., secondo cui, «quando la parte vi assiste, la nullità di un atto dev'essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo. (Mass. redaz.).
–
Poiché la polizia giudiziaria, quando agisce su delega del pubblico ministero, è tenuta all'osservanza delle stesse forme che la legge stabilisce per gli atti compiuti direttamente da quest'ultimo (art. 370, comma 2, c.p.p.), deve ritenersi che dia luogo a nullità dell'atto di sequestro probatorio effettuato dalla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero il fatto che, essendo presente la persona sottoposta a indagini, non si sia provveduto, come previsto invece dall'art. 365 c.p.p., a chiedere se era assistita da un difensore di fiducia e a designare, in caso negativo, un difensore d'ufficio; adempimenti, questi, da ritenersi funzionali ad un ulteriore obbligo, desumibile dall'art. 24 della Costituzione, di avvisare il difensore, di fiducia o d'ufficio, onde metterlo in grado, se prontamente reperibile, di intervenire. (Mass. redaz.).
(Cassazione penale, Sez. III, sentenza n. 33517 del 14 settembre 2005)

Cass. pen. n. 36021/2003

L'eventuale nullità dell'interrogatorio dell'indagato, determinata dall'assenza del difensore, non invalida le dichiarazioni accusatorie che nel corso dello stesso interrogatorio siano state rese nei confronti di altri, non potendosi dire pregiudicato il diritto di difesa di questi ultimi dal momento che i loro difensori non avrebbero comunque avuto titolo per essere avvisati dell'interrogatorio stesso, né tanto meno ad assistervi.
(Cassazione penale, Sez. II, sentenza n. 36021 del 19 settembre 2003)

Cass. pen. n. 2793/1995

In tema di perquisizione domiciliare, il fatto che la persona nei confronti della quale la stessa deve essere eseguita sia assente, eventualmente perché detenuta, e abbia già nominato un difensore di fiducia, non assume alcun rilievo ai fini dell'obbligatorietà dell'avviso al difensore nominato quando la persona presente sul posto non faccia specifica richiesta in tal senso.
–
La denuncia della nullità, di ordine intermedio, derivante dall'inosservanza, nell'esecuzione di un sequestro, delle disposizioni dettate dall'art. 365 c.p.p., deve ritenersi tempestiva se effettuata con la richiesta di riesame, non potendosi ritenere che la presenza della sola persona sottoposta a indagine all'atto viziato da detta nullità possa valere a rendere operativo il disposto di cui al comma 2, primo periodo, dell'art. 182 c.p.p., secondo cui, «quando la parte vi assiste, la nullità di un atto dev'essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo. (Mass. redaz.).
(Cassazione penale, Sez. V, sentenza n. 2793 del 27 dicembre 1995)

Cass. pen. n. 373/1995

In tema di sequestro (art. 365 c.p.p.), la garanzia dell'avviso al difensore non è prevista per il compimento dell'atto. Pertanto, il difensore ha facoltà di assistere all'atto stesso solo se l'indagato sia presente al suo compimento.
(Cassazione penale, Sez. V, sentenza n. 373 del 15 marzo 1995)

Cass. pen. n. 3735/1994

La nullità dell'interrogatorio dell'indagato, determinata dall'assenza del difensore non invalida le dichiarazioni accusatorie che, nel corso dello stesso interrogatorio, siano state rese nei confronti di altri indagati, non potendosi dire pregiudicato il diritto di difesa di questi ultimi, dal momento che i loro rispettivi difensori, a mezzo dei quali tale diritto doveva essere esplicato, non avrebbero comunque avuto titolo ad essere avvisati del detto interrogatorio, né, tanto meno, ad assistervi
(Cassazione penale, Sez. VI, sentenza n. 3735 del 19 novembre 1994)

Cass. pen. n. 501/1994

L'assenza del difensore in caso di perquisizione e sequestro non determina nullità, giacché quella prevista dall'art. 179 primo comma c.p.p. si riferisce ai casi in cui è obbligatoria la presenza del difensore, mentre per gli atti sopra menzionati tale presenza è facoltativa.
(Cassazione penale, Sez. I, sentenza n. 501 del 30 aprile 1994)

Cass. pen. n. 858/1994

Successivamente all'emissione del decreto che dispone il giudizio, al pubblico ministero non è consentito il compimento né di atti di perquisizione, né di atti di sequestro. (In motivazione, la S.C. ha rilevato come l'ultrattività dei poteri di indagine di cui all'art. 430 c.p.p. costituisca una deroga ai principi generali fissati dall'art. 405 stesso codice, onde non ne può essere consentita interpretazione estensiva, sottolineando che la locuzione dell'art. 430 relativa «agli atti per i quali è prevista la partecipazione del difensore» non può non comprendere anche gli atti per i quali è contemplata la sola facoltà di intervento del difensore, a nulla rilevando che le perquisizioni e i sequestri siano tipici atti «a sorpresa», mentre sono rilevanti i loro tipici effetti processuali, essendo essi costitutivi di prova).
(Cassazione penale, Sez. I, sentenza n. 858 del 12 aprile 1994)

Cass. pen. n. 3124/1992

La polizia giudiziaria, quando procede, d'iniziativa, al compimento di taluna delle attività alle quali, a norma dell'art. 356 c.p.p., ha diritto di assistere, senza preavviso, il difensore della persona sottoposta a indagini, non ha, a differenza di quanto è previsto dall'art. 365 c.p.p. per il caso di perquisizioni e sequestri cui proceda il pubblico ministero, l'obbligo di chiedere alla detta persona se sia o meno assistita da un difensore e di provvedere, in caso negativo, alla designazione di un difensore d'ufficio, ma ha soltanto l'obbligo, previsto dall'art. 114 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale, di avvisare la persona sottoposta a indagini, se presente, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia. L'eventuale violazione di tale obbligo dà luogo a una nullità di ordine generale, ma non assoluta. Ne consegue, tra l'altro, che tale nullità, ai sensi del combinato disposto degli artt. 180 e 182 comma secondo c.p.p., deve essere eccepita dalla parte, a pena di decadenza, prima del compimento dell'atto o, quando ciò non sia possibile, immediatamente dopo.
(Cassazione penale, Sez. I, sentenza n. 3124 del 13 ottobre 1992)

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M. C. G. chiede
mercoledì 28/12/2022 - Sardegna
“Salve. Cercherò di essere il più chiaro possibile: Il 1° ottobre nell'attraversare un incrocio in città entravo in collisione con un'auto proveniente da destra la quale mi centrava nella fiancata senza un minimo accenno di frenata. Nell'accaduto nessuno si faceva male. All'arrivo della polizia locale, assieme ai carabinieri, venivo sottoposto alla prova dell'etilometro da parte dei carabinieri mentre i rilievi venivano svolti dagli agenti della polizia locale. Dopo vari tentativi di soffiare dentro l'etilometro risultavo avere 1,70 quindi, secondo l'apparecchio, fuori limite massimo nonostante avessi bevuto 3 vini bianchi al bar come aperitivo. Stesso trattamento non mi risulta sull'altra conducente che, per lo spavento veniva portata in ambulanza al pronto soccorso dove veniva visitata e subito dimessa con 5 giorni. La polizia locale che effettuava i rilievi mi consegnava un verbale di sequestro amministrativo e affidamento in custodia del mezzo e niente più provvedendo a ritirarmi la patente. Pertanto, i rilievi venivano fatti dalla polizia locale e l'etilometro eseguito dai carabinieri. Dopo un mese, via posta, mi arrivava un verbale della polizia locale dove mi contestavano il mancato stop con multa e decurtazione di 6 punti della patente perchè, secondo loro in base ai rilievi, avrei saltato lo stop. Comunque, alla data odierna 28.12 ancora non ho ricevuto comunicazioni da parte della prefettura ne da alcun altro organo interessato e, non ho neppure un verbale ne uno scontrino del test dell'etilometro dei carabinieri. Ho solo un foglio prestampato e compilato dove riporta il tasso riscontrato e la violazione (Non si tratta del classico verbale ma un foglio A4 stampato). Volevo sapere se rilevate qualche anomalia nelle procedure specie il lungo tempo trascorso nel comunicarmi di che morte devo morire e cosa devo aspettarmi per avere speranze di riavere la patente considerando che 15 giorni dopo l'incidente mi sono sottoposto ad esami in un laboratorio analisi e mi è stata riscontrata la transferrina desialata a 0,80 ma, nessuno mi ha ancora comunicato nulla sulle visite o meno e, per quanto ne so, dovrebbero esserci dei termini di notifica o sbaglio? Ogni vostro consiglio mi sarà sicuramente utile. Grazie per la vostra risposta e vi auguro buona continuazione delle festività
Consulenza legale i 07/01/2023
Per alcoltest si intende la misurazione del tasso di alcol presente nel sangue di una persona alla guida di un veicolo, al fine di verificare l'eventuale superamento dei limiti fissati dalla legge ( art. 186 del Codice della strada ).
Oltre 1,5 g/l - Si tratta di reato. Multa tra 1.500€ e 6.000€ e arresto da 6 mesi ad 1 anno, con un minimo di 6 mesi. Sospensione della patente da 1 a 2 anni. Confisca del veicolo con la sentenza di condanna.
Nella procedura descritta vi sono state anomalie.
Al momento dell’accertamento dell’alcoltest, la legge riconosce la possibilità di essere assistito da un avvocato di fiducia. Si tratta di un momento di fondamentale importanza trattandosi di un atto irripetibile che potrebbe pregiudicare l’esito di un possibile procedimento penale.
La giurisprudenza costante sull’ art. 356 del c.p.p. ha più volte fatto chiarezza sul punto. È stato stabilito come, fatto tale avvertimento all’indagato, la Polizia Giudiziaria, nel caso il difensore di fiducia dell’indagato non arrivi in tempi brevi sul luogo dell’indagine, potrà comunque procedere ai rilievi previsti, senza che alcuna nullità possa essere addebitata a tali rilievi. Tuttavia con pronuncia del 29 gennaio 2015, la Cassazione ha riscontato l’effettiva nullità del risultato dell’alcoltest, nel caso in cui la polizia giudiziaria, al momento del controllo, non informi il conducente riguardo al proprio diritto di “farsi assistere da un difensore di fiducia”, omettendo di trascrivere sul verbale l’avvenuta comunicazione di tale informazione. (Cass. Pen., Sez. Un., 29 gennaio 2015 n. 5396). A conferma di tale orientamento, la Cassazione è intervenuta successivamente in diverse occasioni, in particolare con la sentenza del 13 luglio 2017, n. 34383, estendendo l’obbligo di avvertimento del diritto all’assistenza di un difensore anche nel caso in cui vengano effettuati controlli circa l’alterazione psico-fisica del conducente, dovuta all’assunzione di sostanze stupefacenti e specificando l’obbligo della polizia giudiziaria di procedere con il suddetto avvertimento prima di eseguire l’accertamento mediante etilometro (o drug-test). Inoltre la Circolare Ministeriale N. 300/A/1/42175/109/42 del 29.12.2005 riporta che “gli esami svolti mediante l'etilometro devono ricondursi agli atti di polizia giudiziaria urgenti ed indifferibili previsti dall' art. 354 del c.p.p. e per tali atti vige la normativa di cui all'art. 114 disp. att. c.p.p. la quale impone di informare la persona della possibilità di avvalersi dell'assistenza di un difensore (senza essere preventivamente avvisato); pertanto prima di procedere alle richiamate forme di controllo sul conducente, deve essere redatto uno specifico e circostanziato avviso scritto alla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini, non essendo sufficiente la generica richiesta di nominare un difensore di fiducia avanzata ai sensi dell'art. 349 del c.p.p.. che, costituendo un semplice invito a garanzia del diritto di difesa, non può ritenersi completamente esaustiva degli obblighi imposti dall' art. 356 del c.p.p.. e dal richiamato art. 114 disp. att. c.p.p.” (cfr. par. 4.1- Aspetti Procedurali).Da tale Circolare emerge con chiarezza che vi è un vero e proprio di informare la persona della possibilità di avvalersi dell'assistenza di un difensore, pertanto prima che il conducente venga sottoposto a controllo allo stesso deve essere rivolto uno specifico e circostanziato avviso scritto in ordine alla possibilità di avvalersi di un difensore all'atto dell'esecuzione del controllo.
Tale adempimento non è stato fatto, è bene che venga, tramite un legale, rilevato.

Al momento dell’accertamento poi, non va redatto un verbale di contestazione, ma un verbale che documenti le operazioni di accertamento, nonché il verbale di elezione domicilio ed eventuale nomina del difensore. Nel caso sia stato nominato un difensore di fiducia, questi atti, unitamente alla documentazione probatoria (tagliando dell’etilometro sottoscritto dall’agente e, possibilmente, anche dal trasgressore) devono essere depositati entro il terzo giorno successivo all’accertamento ( art. 366 del c.p.p. ), potendo ricorrere in caso contrario i presupposti di nullità relativa.
L’agente accertatore deve redigere il verbale per la guida in stato di ebbrezza ed avvisare la Procura. La Procura, nella persona del Pubblico Ministero e sulla base della misurazione, valuta se esistono i requisiti del procedimento penale o se è richiesta una semplice sanzione amministrativa.
L’Art. 2-bis dell’articolo 186 del Codice della Strada prevede che, le sanzioni per la guida in stato di ebbrezza sono raddoppiate quando “il conducente in stato di ebbrezza provoca un incidente stradale”. In caso di incidente “è disposto il fermo amministrativo del veicolo per centottanta giorni, salvo che il veicolo appartenga a persona estranea all’illecito”. L’incidente stradale è tale anche quando non ci siano feriti o soggetti infortunati. Qualora un soggetto con un tasso alcolemico superiore ad 1,5 grammi per litro di sangue provochi un incidente anche la revoca della patente e la confisca del veicolo. In caso di revoca della patente il guidatore dovrà sostenere nuovamente l’esame di guida per essere abilitato a circolare. Tale provvedimento tuttavia consegue ad un giudizio penale ed è sanzione accessoria che sarà definitiva con il solo passaggio in giudicato della sentenza di condanna (o del decreto penale di condanna non opposto).
Il fatto che l’altro conducente non sia stato sottoposto alla medesima procedura in loco non è rilevante, in quanto per il conducente coinvolto in incidente stradale e sottoposto a cure mediche, la struttura sanitaria, su richiesta degli organi di polizia stradale, ne accerta il tasso alcolemico, documentandolo attraverso certificazione (estesa anche alla prognosi delle lesioni) emessa nel rispetto della riservatezza.
Per quanto riguarda la validità del test è opportuno sapere che
  1. Il regolamento esecutivo al codice della strada prevede che l’etilometro debba essere sottoposto periodicamente a dei controlli e l’apparecchio deve essere omologato. Se l’apparecchio non ha questi requisiti l’accertamento non può essere fatto e può essere successivamente invalidato. Bisognerà richiedere, anche tramite un legale, alle Forze dell’Ordine il certificato di omologazione
  2. Il codice della strada prevede che si debba soffiare due volte (e non una) all’interno dell’etilometro. Tra questi due momenti devono passare almeno 5 minuti, altrimenti l’esame non può ritenersi corretto e può essere invalidato. Se i “vari tentativi” descritti sono stati effettivamente solo tentativi allora il test non è valido e dovrà essere, con l’ausilio di un legale, invalidato.
Nei casi di incidente invece, le forze dell’ordine potrebbero accompagnare il conducente presso strutture sanitarie al fine di effettuare le opportune analisi e rilevamenti del tasso alcolemico tramite prelievo di liquidi biologici (sangue, urine ed eventualmente capello per l’accertamento di utilizzo di sostanze stupefacenti). In questo caso sarebbe stato opportuno, anche se non è prescritto come adempimento obbligatorio.
Lo scontrino rilasciato dall’apparecchio è allegato all’informativa di notizia di reato come prova.
In conclusione, vi sono state anomalie nella procedura.
in caso di guida in stato di ebrezza con tasso alcolemico superiore a 0,8 grammi per litro, si aprono due procedimenti differenti.
Il primo è amministrativo, per cui gli agenti che sono intervenuti trasmettono la patente al Prefetto che la sospenderà in via provvisoria, generalmente per un periodo di tempo determinato che dipenderà dal tasso alcolemico che è stato accertato. L'ordinanza della Prefettura dispone la sospensione della patente di guida per un certo periodo di tempo sulla base degli intervalli individuati nell'art. 186 comma 2. Insieme alla sospensione della patente, l'ordinanza prevede che sia accertata l'idoneità alla guida dell'interessato tramite visita nella Commissione medica locale patenti. L'obbligo alla visita medica è previsto unicamente per chi guida in stato di ebbrezza o sotto l'effetto di sostanze stupefacenti. Si può riottenere la patente di guida solo se è trascorso il periodo di sospensione della patente e si è ottenuta l'idoneità dalla Commissione medica locale. In caso contrario, la patente rimane sospesa fino all'esibizione della certificazione medica. (art. art. 128 del Codice della strada e art. art. 218 del Codice della strada ). dopo aver accertato l’infrazione e applicato la sanzioni della sospensione patente, le forze dell’ordine trasmettono i documenti al prefetto entro 5 giorni. Quest’ultimo deve quindi inviare la notifica del provvedimento al guidatore. Per farlo ha 15 giorni di tempo dalla ricezione della patente sospesa. Il termine è tassativo in quanto se i tempi della notifica sforano questo limite, la sospensione patente non è più valida. Entro 30 giorni dalla notifica, contro il provvedimento di sospensione della patente, è ammesso ricorso al Giudice di Pace del luogo in cui è stata commessa la violazione (art. art. 205 del Codice della strada ).
Il secondo procedimento è penale e si rischiano delle gravi sanzioni che vanno dall’arresto, all’ammenda, alla revoca o sospensione della patente e la confisca dell’auto. Il soggetto riceverà un decreto penale di condanna o con una citazione diretta a giudizio.
La durata complessiva della sospensione verrà stabilita solo alla fine del processo penale, se risulterà effettivamente accertato il reato di guida in stato di ebbrezza; in ogni caso andrà sottratto il periodo di sospensione già scontato in via cautelare.
Nell’ipotesi di guida in stato di ebbrezza penalmente rilevante con incidente stradale, non essendo prevista la possibilità di estinguere il reato con i lavori di pubblica utilità, è prevista la facoltà di richiedere, comunque, la cosiddetta “messa alla prova”. Tale istituto ha anch’esso l’effetto dell’estinzione del reato, fatte salve le sanzioni amministrative accessorie, quali la sospensione e la revoca della patente. La messa alla prova consiste nella prestazione di ore di lavori di utilità sociale, oltre al versamento di una somma al fondo “Vittime della Strada” a titolo di condotta riparatoria del reato commesso.
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