Articolo 34

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Dispositivo dell'art. 34 Codice di Procedura Penale

1. Il giudiceche ha pronunciato o ha concorso a pronunciare sentenzain un grado del procedimento non può esercitare funzioni di giudice negli altri gradi, né partecipare al giudizio di rinviodopo l'annullamento [627] o al giudizio per revisione [633, 636] ⁽¹⁾.
2. Non può partecipare al giudizio il giudice che ha emesso il provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare[424] o ha disposto il giudizio immediato[455] o ha emesso decreto penale di condanna[460] o ha deciso sull'impugnazione avverso la sentenza di non luogo a procedere [428] ^{(2) (3)}.
2bis. Il giudice che nel medesimo procedimento ha esercitato funzioni di giudice per le indagini preliminari non può emettere il decreto penale di condanna, né tenere l'udienza preliminare; inoltre, anche fuori dei casi previsti dal comma 2, non può partecipare al giudizio ^{(4) (5)}.
2ter. Le disposizioni del comma 2bis non si applicano al giudice che nel medesimo procedimento abbia adottato uno dei seguenti provvedimenti:
a) le autorizzazioni sanitarie previste dall'articolo 11 della legge 26 luglio 1975, n. 354;
b) i provvedimenti relativi ai permessi di colloquio, alla corrispondenza telefonica e al visto di controllo sulla corrispondenza, previsti dall'articolo 18 della legge 26 luglio 1975, n. 354;
c) i provvedimenti relativi ai permessi previsti dall'articolo 30 della legge 26 luglio 1975, n. 354;
d) il provvedimento di restituzione nel termine di cui all'articolo 175;
e) il provvedimento che dichiara la latitanza a norma dell'articolo 296 ⁽⁶⁾.
2quater. Le disposizioni del comma 2bis non si applicano inoltre al giudice che abbia provveduto all'assunzione dell'incidente probatorio o comunque adottato uno dei provvedimenti previsti dal titolo VII del libro quinto ⁽⁷⁾.
3. Chi ha esercitato funzioni di pubblico ministero o ha svolto atti di polizia giudiziaria[347-357] o ha prestato ufficio di difensore [96-108], di procuratore speciale [76, 122, 336], di curatore di una parte [77 2] ovvero di testimone [196], perito [221], consulente tecnico [225] o ha proposto denuncia [333], querela [336], istanza [341] o richiesta [344] o ha deliberato o ha concorso a deliberare l'autorizzazione a procedere [343] non può esercitare nel medesimo procedimento l'ufficio di giudice ^{(8) (9) (10)}.

Note

(1) La Corte cost. con sent. 6-7-2001, n. 224 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale di tale comma «nella parte in cui non prevede l'incompatibilità alla funzione di giudice dell'udienza preliminare del giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza, poi annullata, nei confronti del medesimo imputato e per lo stesso fatto».

(2) Attraverso il meccanismo dell'incompatibilità il legislatore tutela l'indipendenza personale del giudice e la sua imparzialità, senza dubbio minata da una pregressa valutazione sul merito della pretesa accusatoria, con conseguente rischio che il giudizio conclusivo sulla responsabilità sia, o possa apparire, condizionato dalla propensione del giudice a confermare la propria precedente decisione. L'esigenza di garantire, in casi siffatti, l'effettiva terzietà del giudice spiega i numerosi interventi della Corte Costituzionale incidenti sull'articolo in esame attraverso l'enucleazione di situazioni di incompatibilità. In particolare, la Consulta ha asserito che: non può celebrare l'eventuale rito abbreviato il G.I.P. presso il Tribunale o la Pretura che abbia rigettato la richiesta di archiviazione degli atti formulata dal P.M. (sent. 15-10-1990, n. 496 e 12-11-1991, n. 401); non può celebrare l'eventuale rito abbreviato il G.I.P. il quale abbia disposto il giudizio immediato sul presupposto dell'evidenza della prova (sent. 12-11-1991, n. 401); non può partecipare al giudizio il G.I.P. presso la Pretura o il Tribunale il quale non abbia accolto la richiesta di archiviazione del P.M. ovvero non abbia accolto la richiesta del P.M., di emissione del decreto penale (sent. 30-12-1991, n. 502); non può partecipare al giudizio il G.I.P. presso la Pretura o il Tribunale il quale abbia rigettato la richiesta, avanzata dalle parti, di patteggiamento (sent. 25-3-1992 n. 124 e 22-4-1992, n. 186); non può partecipare al giudizio il Pretore il quale, prima del dibattimento, abbia rigettato la richiesta delle parti di patteggiamento (sent. 26-10-1992, n. 399); non può partecipare al giudizio abbreviato il G.I.P. che abbia rigettato la richiesta di patteggiamento (sent. 16-12-1993, n. 439); non può svolgere la funzione di giudizio il G.I.P. che, ritenuta la diversità del fatto valutando il complesso delle indagini preliminari, abbia rigettato la richiesta di oblazione (sent. 30-12-1994, n. 453); non può svolgere funzioni di giudizio il giudice che abbia, all'esito di un precedente dibattimento, riguardante il medesimo fatto storico a carico del medesimo imputato, ordinato la trasmissione degli atti al P.M., a norma dell'art. 521, comma 2 (sent. 30-12-1994, n. 455); non può partecipare al dibattimento il G.I.P. che ha adottato nel procedimento una misura cautelare personale (sent. 16-9-1995, n. 432).
Nell'anno 1996, la sempre maggiore sensibilità rispetto alla problematica della terzietà del giudice ha condotto ad un significativo mutamento di indirizzo della Corte Costituzionale circa il potenziale pregiudizio all'imparzialità derivante dalla valutazione delle esigenze cautelari, attesa l'immanenza, in siffatte valutazioni, di profili, per quanto anticipati e probabilistici, connessi al giudizio di colpevolezza e incidenti sulla posizione sostanziale dell'imputato. Si è così sancita l'incompatibilità con la funzione del giudizio da parte del giudice che abbia partecipato al riesame o all'appello su una misura cautelare (sent. 24-3-1996, n. 131); successivamente (sent. 20-5-1996, n. 155) è stata dichiarata l'incompatibilità a celebrare il giudizio abbreviato ovvero a procedere all'applicazione della pena su richiesta delle parti del G.I.P. che abbia deciso in merito ad una misura cautelare personale; ancora, incompatibile è stata ritenuta la partecipazione al giudizio nei confronti di un imputato del giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti, nella quale la posizione di quell'imputato sia stata comunque valutata (sent. 2-11-1996 n. 371).
I problemi sorti a seguito di tali decisioni, soprattutto nei tribunali di ridotte dimensioni, hanno costretto ad un intervento d'urgenza, con vari decreti più volte reiterati ed infine convertiti nella legge 23-12-1996, n. 65, che ha attribuito la competenza per il riesame o l'appello relativi alle misure cautelari personali al tribunale distrettuale, cioè del luogo dove ha sede la corte d'appello nella cui circoscrizione è compreso l'ufficio che ha adottato il provvedimento.
Altre pronunce di incostituzionalità si sono avute negli anni più recenti: con la sent. 22-10-1997, n. 311, è stata stabilita l'incompatibilità alla funzione di G.U.P. nel processo penale minorile del G.I.P. che si sia pronunciato in ordina ad una misura cautelare nei confronti dello stesso imputato; con sent. 22-11-1997, n. 346 la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità dell'articolo nella parte in cui non prevede che non possa pronunciarsi sulla richiesta di emissione di decreto penale di condanna il G.I.P. che abbia emesso l'ordinanza di cui agli artt. 409, comma 5, e 554, comma 2, c.p.p.; con sent. 18-7-1998, n. 290, è stata fissata l'incompatibilità alla funzione di G.U.P. nel processo minorile del giudice che, come componente del tribunale del riesame o dell'appello, si sia pronunciato sull'ordinanza che dispone una misura cautelare personale nei confronti dell'imputato; infine, con sent. 17-6-1999, n. 241 la Corte Costituzionale ha dichiarato la illegittimità costituzionale del secondo comma nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza nei confronti di quello stesso imputato per il medesimo fatto. La giurisprudenza ha poi sottolineato che la pronuncia di illegittimità costituzionale di una norma sulla incompatibilità intervenuta successivamente alla risoluzione della questione stessa, non può essere invocata con effetto ex tunc in quanto la sua retroattività non si estende a situazioni processuali esaurite.

(3) Si riporta l'art. 1, d.l. 23-10-1996, n. 553, conv. in l. 23-12-1996, n. 652: «1. Quando venga accolta la dichiarazione di astensione o di ricusazione del giudice per la sussistenza di taluna delle situazioni di incompatibilità stabilite dall'articolo 34, comma 2, del codice di procedura penale in procedimenti nei quali, alla data di entrata in vigore del presente decreto, è già stata dichiarata l'apertura del dibattimento, si applicano le disposizioni di cui ai commi che seguono.
2. Gli atti compiuti anteriormente al provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione conservano efficacia. Salvo che ritenga necessario rinnovarli in tutto o in parte, il giudice li utilizza ai fini della decisione mediante la sola lettura, ovvero mediante indicazione a norma dell'articolo 511, comma 5, del codice di procedura penale.
3. I termini previsti dall'articolo 303 comma 1 del codice di procedura penale sono sospesi dalla data del provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione a quella in cui il dibattimento davanti al nuovo giudice perviene allo stato in cui si trovava allorché è intervenuta la dichiarazione di astensione o di ricusazione.
4. La sospensione di cui al comma 3 non può comunque superare il termine di novanta giorni, se si tratta di procedimento per taluno dei delitti indicati nell'articolo 51, comma 3bis, del codice di procedura penale, ovvero il termine di sessanta giorni negli altri casi. Il termine decorre dalla data del provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione, ovvero, se il provvedimento è anteriore alla data di entrata in vigore del presente decreto, da quest'ultima data.
5. Nel computo dei termini di cui all'articolo 304, comma 6, del codice di procedura penale, salvo che per il limite relativo alla durata complessiva della custodia cautelare, non si tiene conto del periodo di sospensione di cui ai commi 3 e 4.».

(4) Comma inserito dall'art. 171 d.lgs. 19-2-1998, n. 51. Con l'inserimento del comma 2bis il legislatore delegato da un lato, ha fatto propria la scelta della incompatibilità G.I.P.-G.U.P. onde porre al riparo l'art. 34 c.p.p. da ulteriori interventi della Corte costituzionale, dall'altro ha sancito definitivamente la situazione di incompatibilità «generale» in cui viene a trovarsi il giudice per le indagini preliminari per il solo fatto di essere tale. È stato risolto così il problema già evidenziato dalla dottrina del cumulo in mano allo stesso soggetto di competenze potenzialmente incompatibili. Per l'efficacia cfr. art. 3bis d.l. 24-5-1999, n. 145, conv. in l. 22-7-1999, n. 234 che così dispone: «1. Fino alla data del 2 gennaio 2000, l'articolo 34, comma 2bis, del codice di procedura penale, inserito dall'articolo 171 del decreto legislativo 19 febbraio 1998, n. 51, non si applica ai procedimenti nei quali l'udienza preliminare è in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Restano comunque salvi gli atti e le attività compiuti dal giudice.
2. Fino alla data del 2 gennaio 2000, se il giudice, dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, fuori dei casi consentiti dalla legge, esprime giudizi che manifestano una valutazione di colpevolezza, le parti possono chiederne la ricusazione. Si applicano le disposizioni degli articoli 38 e seguenti del codice di procedura penale».

(5) Per «giudizio», secondo l'insegnamento della Corte costituzionale deve intendersi non solo, quello celebrato in sede dibattimentale, ma ogni processo che, in base ad un esame delle prove, pervenga ad una decisione di merito.

(6) Comma inserito dall'art. 11, l. 16-12-1999, n. 479. Tale inserimento è stato dettato dall'esigenza di attenuare la previsione della incompatibilità assoluta in quei casi in cui il giudice abbia adottato una serie di atti privi di contenuto valutativo, ciò al fine anche di evitare gravi problemi di paralisi organizzativa.

(7) Comma inserito dall'art. 2quater, d.l. 7-4-2000, n. 82, conv. in l. 5-6-2000, n. 144. Tale previsione integra quanto disposto dal comma 2ter, ampliando il novero delle eccezioni all'incompatibilità fra i ruoli di G.I.P e di G.U.P., già previste dal citato comma, all'ipotesi dell'adozione, come G.I.P., di provvedimenti relativi all'incidente probatorio, nonché dell'assunzione dell'incidente medesimo. Anche tali atti sono, dunque, stati ritenuti inidonei a creare nel giudice un pregiudizio sul merito del processo (il che ne avrebbe giustificato l'incompatibilità a giudicare nella successiva udienza preliminare).

(8) Non si trova in situazione d'incompatibilità e, quindi, non può essere ricusato, il G.I.P. che, dopo avere emesso nei confronti dell'imputato decreto di giudizio immediato, a seguito della dichiarazione di nullità della richiesta di tale giudizio e del procedimento relativo, fissa innanzi a sè l'udienza preliminare per decidere sulla successiva richiesta di rinvio a giudizio del medesimo imputato, in quanto la già effettuata valutazione sull'evidenza della prova non è suscettibile di precludere allo stesso giudicante la celebrazione di un'udienza destinata unicamente a vagliare la necessità del giudizio dibattimentale. Non vi è, all'esito della stessa, alcuna decisione sul merito della «res iudicanda», su cui la precedente emissione del decreto di giudizio immediato può influire, ma unicamente una valutazione finalizzata ad accertare la legittimità della richiesta di rinvio a giudizio.

(9) Anche in caso di annullamento di una sentenza per ragioni di ordine procedurale, il magistrato che ha pronunciato, o concorso a pronunciare, la sentenza annullata, non può partecipare al giudizio di rinvio dopo l'annullamento. Questa impossibilità trova conferma negli artt. 604 e 623.

(10) La nullità di cui all'art. 178, lett. a) è prevista in relazione al difetto di capacità del giudice, inteso come mancanza dei requisiti occorrenti per l'esercizio delle funzioni giurisdizionali, e non anche in relazione al difetto delle condizioni specifiche per l'esercizio di tali funzioni in un determinato procedimento. Ne consegue che le cause d'incompatibilità, in quanto non incidono sulla capacità del giudice, non determinano la nullità dei provvedimenti eventualmente adottati, ma rappresentano motivi di ricusazione del giudice, da far valere con la relativa procedura.

Ratio Legis

La ratio della norma è quella di garantire l'imparzialità del giudice; attraverso il meccanismo della sostituzione del giudice si vuole assicurare in concreto, nei procedimenti, l'effettiva indipendenza e terzietà del giudice, e quindi la sua specifica capacità e «idoneità» a giudicare. In tema di incompatibilità, l'imparzialità del giudice non può ritenersi, in via generale, intaccata da una qualsiasi valutazione da costui già compiuta nello stesso o in altri procedimenti, ma è circoscritta ai casi di duplicità del giudizio di merito sullo stesso oggetto, con conseguente rischio che la valutazione conclusiva di responsabilità sia, o possa apparire, condizionata dalla propensione del giudice a confermare una propria precedente decisione, così incidendo sulla garanzia di un giudizio che sia il frutto genuino ed esclusivo degli elementi di valutazione e di prova assunti nel processo e del dispiegarsi della difesa delle parti.
A completamento della disciplina del codice, gli artt. 18 e 19 dell'ordinamento giudiziario sono volti ad assicurare che la persona chiamata ad esercitare la funzione giurisdizionale non solo sia, ma anche appaia imparziale.
Infine, testimoniano la sensibilità dell'ordinamento riguardo la problematica dell'imparzialità del giudice, le numerose pronunce della Corte costituzionale sull'art. 34 [v. nota (2)].
Recependo positivamente le indicazioni evincibili dalle reiterate pronunce della Consulta, il legislatore della riforma del giudice unico ha introdotto, con il comma 2bis, una nuova causa di incompatibilità costruita come assoluta, cioè riferita sia all'udienza preliminare (e ai provvedimenti adottati in quella sede), sia all'emissione del decreto penale di condanna sia, infine, alla partecipazione al giudizio, anche fuori dei casi previsti dal comma secondo dello stesso articolo. Tale soluzione elide i rischi insiti in una elencazione casistica, la quale potrebbe rivelarsi lacunosa e dare adito a nuovi interventi della Corte Costituzionale motivati da ingiustificate disparità di trattamento.
L'esigenza di contemperare le ragioni della incompatibilità con quelle di carattere organizzativo ha portato il legislatore (l. 16-12-1999, n. 479) ad inserire il comma 2ter nel quale infatti sono individuati alcuni atti di minima rilevanza e privi di contenuto valutativo, il cui compimento da parte del magistrato non determina preclusione alla celebrazione dell'udienza preliminare.