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Articolo 34

Codice di Procedura Penale

Incompatibilitā determinata da atti compiuti nel procedimento

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Dispositivo dell'art. 34 Codice di Procedura Penale

1. Il giudice che ha pronunciato o ha concorso a pronunciare sentenza in un grado del procedimento non può esercitare funzioni di giudice negli altri gradi, né partecipare al giudizio di rinvio dopo l'annullamento [627 c.p.p.] o al giudizio per revisione [633, 636 c.p.p.] (1).
2. Non può partecipare al giudizio il giudice che ha emesso il provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare[424 c.p.p.] o ha disposto il giudizio immediato [455 c.p.p.] o ha emesso decreto penale di condanna [460 c.p.p.] o ha deciso sull'impugnazione avverso la sentenza di non luogo a procedere [428 c.p.p.] (2) (3).
2bis. Il giudice che nel medesimo procedimento ha esercitato funzioni di giudice per le indagini preliminari non può emettere il decreto penale di condanna, né tenere l'udienza preliminare; inoltre, anche fuori dei casi previsti dal comma 2, non può partecipare al giudizio (4) (5).
2ter. Le disposizioni del comma 2bis non si applicano al giudice che nel medesimo procedimento abbia adottato uno dei seguenti provvedimenti:
a) le autorizzazioni sanitarie previste dall'articolo 11 della legge 26 luglio 1975, n. 354;
b) i provvedimenti relativi ai permessi di colloquio, alla corrispondenza telefonica e al visto di controllo sulla corrispondenza, previsti dall'articolo 18 e 18-ter della legge 26 luglio 1975, n. 354(6);
c) i provvedimenti relativi ai permessi previsti dall'articolo 30 della legge 26 luglio 1975, n. 354;
d) il provvedimento di restituzione nel termine di cui all'articolo 175;
e) il provvedimento che dichiara la latitanza a norma dell'articolo 296 (7).
2quater. Le disposizioni del comma 2bis non si applicano inoltre al giudice che abbia provveduto all'assunzione dell'incidente probatorio o comunque adottato uno dei provvedimenti previsti dal titolo VII del libro quinto (8).
3. Chi ha esercitato funzioni di pubblico ministero o ha svolto atti di polizia giudiziaria [347-357 c.p.p.] o ha prestato ufficio di difensore [96-108 c.p.p.], di procuratore speciale [76, 122, 336 c.p.p.], di curatore di una parte [77 c.p.p.] ovvero di testimone [196 c.p.p.], perito [221 c.p.p.], consulente tecnico [225 c.p.p.] o ha proposto denuncia [333 c.p.p.], querela [336 c.p.p.], istanza [341 c.p.p.] o richiesta [344 c.p.p.] o ha deliberato o ha concorso a deliberare l'autorizzazione a procedere [343 c.p.p.] non può esercitare nel medesimo procedimento l'ufficio di giudice (9) (10) (11).

Note

(1) La corte costituzionale è intervenuta più volte dichiarando l'illegittimità costituzionale di parte del comma: una prima volta nel 2001 con sentenza n. 224 del 6 luglio, una seconda nel 2013 con sentenza n. 183 del 9 luglio.
Con la prima sentenza ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del comma nella parte in cui non prevede incompatibilità per il giudice dell'udienza preliminare che abbia emesso o concorso ad emettere sentenza verso il medesimo imputato e fatto, anche se poi annullata. Con la seconda invece, unitamente a quanto stabilito nell'art. 623 c.p.p., ha dichiarato l'illegittimitā costituzionale nella parte in cui non č stata prevista l'incompatibilitā a partecipare al giudizio di rinvio dopo l'annullamento per il giudice che ha pronunciato o concorso a pronunciare ordinanza di accoglimento o rigetto della richiesta di applicazione in sede esecutiva sia della continuitā del reato sia del concorso formale, ai sensi dell'art. 671 c.p.p.

(2) Per il legislatore era molto difficile individuare preventivamente tutti i casi di incompatibilità, pertanto era facile prevedere un ripetuto intervento della corte costituzionale su tale articolo. In particolare la corte è intervenuta più volte per dichiarare l'incostituzionalità del secondo comma:
- con sentenza n. 496 del 26 ottobre 1990, ha dichiarato l'incostituzionalità del comma nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al successivo giudizio abbreviato il giudice per le indagini preliminari presso la pretura cha abbia emesso l'ordinanza di cui all'art. 554, II comma;
- con sentenza n. 401 del 12 novembre 1991, nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al successivo giudizio abbreviato il giudice per le indagini preliminari presso il tribunale che ha emesso l'ordinanza di cui all'art. 409, V comma;
- con sentenza n. 502 del 30 dicembre 1991, nelle parti in cui a) non prevede non possa a partecipare al dibattimento il giudice per le indagini preliminari presso la pretura che abbia emesso l'ordinanza di cui all'art. 554, II comma; b) non prevede non possa partecipare al successivo giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari che ha emesso l'ordinanza di cui all'art. 409, V comma; c) non prevede l' incompatibilità a partecipare al giudizio del giudice per le indagini preliminari che abbia rigettato la richiesta di decreto penale di condanna ritenendo inadeguata la richiesta del pubblico ministero;
- con sentenza n. 124 del 25 marzo 1992 nella parte in cui non prevede l'incompatibilità a partecipare all'udienza dibattimentale del giudice delle indagini preliminari presso la pretura cha abbia respinto la richiesta di applicazione pena concordata per la ritenuta non concedibilità di circostanze attenuanti;
- con sentenza n. 186 del 22 aprile 1992 nella parte in cui non prevede l'incompatibilità a partecipare al giudizio per il giudice per le indagini preliminari che abbia rigettato l'applicazione della pena ex art. 444 c.p.p.;
- con sentenza n. 399 del 26 ottobre 1992, nella parte in cui non prevede l'incompatibilità, a partecipare nel dibattimento per il pretore che, prima dell'apertura dello stesso, abbia richiesto l'applicazione di pena concordata per il ritenuto non ricorrere di un'ipotesi attenuata del reato contestato;
- con sentenza n. 439 del 16 dicembre 1993 nella parte in cui non prevede l'incompatibilità a partecipare al giudizio abbreviato per il giudice per le indagini preliminari che abbia rigettato la richiesta di applicazione pena concordata di cui all'art. 444 c.p.p.;
- con sentenza n. 453 del 30 dicembre 1994, nella parte in cui non prevede l'incompatibilità, alla funzione del giudizio per il giudice per le indagini preliminari che, per ritenuta diversità del fatto sulla base di una valutazione del complesso delle indagini, abbia rigettato la domanda di oblazione;
- con sentenza n. 455 del 30 dicembre 1994, nella parte in cui non prevede l'incompatibilità, alla funzione di giudizio per il giudice che abbia, all'esito di precedente dibattimento riguardante il medesimo fatto storico a carico del medesimo imputato, ordinato la trasmissione degli atti al pubblico ministero a norma dell'art. 521;
- con sentenza n, 432 del 15 settembre 1995 nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari che abbia applicato una misura cautelare personale nei confronti dell'imputato;
- con sentenza n.131 del 24 aprile 1996 nella parte in cui a) non prevede l'incompatibilità alla funzione di giudizio del giudice che, come componente del tribunale del riesame, si sia pronunciato sull'ordinanza che dispone una misura cautelare nei confronti dell'indagato o dell'imputato; b) non prevede l'incompatibilità alla funzione di giudizio del giudice che, come componente del tribunale d'appello avverso l'ordinanza che provvede in ordine ad una misura cautelare personale nei confronti dell'indagato o dell'imputato, si sia pronunciato su aspetti non esclusivamente formali dell'ordinanza;
- con sentenza n. 155 del 20 maggio 1996 nella parte in cui a) non prevede non possa partecipare al giudizio abbreviato o disporre l'applicazione della pena su richiesta delle parti il giudice per le indagini preliminari che abbia disposto una misura cautelare personale o la modifica, la sostituzione o la revoca di una misura cautelare personale; b) non prevede che possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari che abbia disposto la modifica, la sostituzione o la revoca di una misura cautelare personale ovvero che abbia rigettato una richiesta di applicazione, modifica, sostituzione o revoca di una misura cautelare personale; c) non prevede che non possa disporre l'applicazione della pena su richiesta delle parti il giudice che, come componente del tribunale del riesame si sia pronunciato sull'ordinanza che dispone una misura cautelare personale nei confronti dell'indagato o dell'imputato e anche il giudice che, come componente del tribunale di appello avverso l'ordinanza che provvede in ordine a una misura cautelare personale nei confronti dell'indagato o dell'imputato, si sia pronunciato su aspetti non esclusivamente formali dell'ordinanza predetto;
- con sentenza n. 371 del 2 novembre 1996, nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti nella quale la posizione di quello stesso imputato in ordine alla sua responsabilità penale sia stata comunque valutata;
- con sentenza n. 311 del 22 ottobre 1997, nella parte in cui non prevede l'incompatibilità alla funzione di giudice dell'udienza preliminare nel processo penale a carico di imputati minorenni del giudice per le indagini preliminari che si sia pronunciato in ordine a una misura cautelare personale nei confronti dell'imputato;
- con sentenza n.346 del 21 novembre 1997 nella parte in cui non prevede che non possa pronunciarsi sulla richiesta di emissione del decreto penale di condanna il giudice per le indagini preliminari che abbia emesso l'ordinanza di cui agli artt. 409, V comma e 544, II comma c.p.p.;
- con sentenza n. 290 del 18 luglio 1998 nella parte in cui a) non prevede nel processo penale a carico di imputati minorenni, l'incompatibilità alla funzione di giudice dell'udienza preliminare del giudice che, come componente del tribunale del riesame si sia pronunciato sull'ordinanza che dispone una misura cautelare personale nei confronti dell'indagato o dell'imputato; b)non prevede nel processo penale a carico di imputati minorenni, l'incompatibilità alla funzione di giudice dell'udienza preliminare del giudice che, come componente del tribunale dell'appello avverso l'ordinanza che prevede in ordine a una misura cautelare personale nei confronti dell'indagato o dell'imputato si sia pronunciato su aspetti non esclusivamente formali dell'ordinanza predetta;
- con sentenza n. 241 del 17 giugno 1999 nella parte in cui non prevede che non possa partecipare a giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza nei confronti di quello stesso imputato per il medesimo fatto;
- con sentenza n. 400 del 1 dicembre 2008, nella parte in cui non prevede l'incompatibilità alla trattazione dell'udienza preliminare del giudice che abbia ordinato all'esito di precedente dibattimento riguardante il medesimo fatto storico a caricao del medesimo imputato, la trasmissione degli atti al pubblico ministero, a norma dell'art. 521, II comma c.p.p.

(3) L'art. 1, d.l. 23 ottobre 1996, n. 553, convertito in l. 23 dicembre 1996, n. 652 dispone: «1. Quando venga accolta la dichiarazione di astensione o di ricusazione del giudice per la sussistenza di taluna delle situazioni di incompatibilità stabilite dall'articolo 34, comma 2, del codice di procedura penale in procedimenti nei quali, alla data di entrata in vigore del presente decreto, è già stata dichiarata l'apertura del dibattimento, si applicano le disposizioni di cui ai commi che seguono. 2. Gli atti compiuti anteriormente al provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione conservano efficacia. Salvo che ritenga necessario rinnovarli in tutto o in parte, il giudice li utilizza ai fini della decisione mediante la sola lettura, ovvero mediante indicazione a norma dell'articolo 511, comma 5, del codice di procedura penale. 3. I termini previsti dall'articolo 303 comma 1 del codice di procedura penale sono sospesi dalla data del provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione a quella in cui il dibattimento davanti al nuovo giudice perviene allo stato in cui si trovava allorché è intervenuta la dichiarazione di astensione o di ricusazione. 4. La sospensione di cui al comma 3 non può comunque superare il termine di novanta giorni, se si tratta di procedimento per taluno dei delitti indicati nell'articolo 51, comma 3bis, del codice di procedura penale, ovvero il termine di sessanta giorni negli altri casi. Il termine decorre dalla data del provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione, ovvero, se il provvedimento è anteriore alla data di entrata in vigore del presente decreto, da quest'ultima data. 5. Nel computo dei termini di cui all'articolo 304, comma 6, del codice di procedura penale, salvo che per il limite relativo alla durata complessiva della custodia cautelare, non si tiene conto del periodo di sospensione di cui ai commi 3 e 4.».

(4) Tale comma è stato introdotto dall'art. 171 d.lgs. 19 febbraio 1998, n. 51. Lo scopo era quello in parte di evitare ulteriori interventi della corte costituzionale sull'artciolo in esame in materia di incompatibilità del giudice per le indagini preliminari e del giudice dell'udienza preliminare, in parte di dettare una disciplina di carattere generale. In particolare si è voluto evitare che uno stesso soggetto accumulasse situazioni astrattamente incompatibili. Si riporta l'art. 3bis d.l. 24 maggio1999, n. 145, conv. in l. 22 luglio 1999, n. 234 : «1. Fino alla data del 2 gennaio 2000, l'articolo 34, comma 2bis, del codice di procedura penale, inserito dall'articolo 171 del decreto legislativo 19 febbraio 1998, n. 51, non si applica ai procedimenti nei quali l'udienza preliminare è in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Restano comunque salvi gli atti e le attività compiuti dal giudice. 2. Fino alla data del 2 gennaio 2000, se il giudice, dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, fuori dei casi consentiti dalla legge, esprime giudizi che manifestano una valutazione di colpevolezza, le parti possono chiederne la ricusazione. Si applicano le disposizioni degli articoli 38 e seguenti del codice di procedura penale».

(5) Il significato di giudizio deve essere interpretato in senso generale: la corte infatti con tale termine si riferisce sia a quello celebrato a seguito del dibattimento sia ad ogni processo che consenta di addivenire ad una decisione nel merito.

(6) L'art. 3, IV comma, della l. 8 aprile 2004, n. 95 relativa alle nuove disposizioni in materia di controllo sulla corrispondenza dei detenuti, ha introdotto le parole "previsti dagli articoli 18 e 18-ter" sostituendo le precedenti "previste dall'articolo 18".

(7) Tale comma è stato introdotto dall'art. 11, l. 16 dicembre 1999, n. 479. Scopo del legislatore era quello affievolire la portata delle incompatibilità assolute per evitare che ciò portasse a problemi di paralisi organizzativa.

(8) Tale comma è stato introdotto dall'art. 2quater, d.l. 7 aprile 2000, n. 82, convertito in l. 5 giugno 2000, n. 144. Scopo del legislatore era quello di rafforzare quanto già previsto dall'inserimento del comma 2ter, estendendo le situazioni che non comportano l'incompatibilità fra i ruoli di giudice per le indagini preliminari e giudice dell'udienza preliminare anche al caso dell'adozione di provvedimenti riguardanti l'incidente probatorio e la sua assunzione. Dunque, l'assunzione di tali atti non determinano nel giudice l'insorgenza di un pregiudizio.

(9) Si evince che non è incompatibile il giudice per le indagini preliminari che, dopo la dichiarazione di nullità della richiesta di giudizio immediato provveda a fissare davanti a sè l'udienza preliminare, poichè l'aver effettuato una valutazione circa la sussistenza dell'evidenza probatoria non incide in maniera preclusiva la possibilità di valutare sulla richiesta di rinvio a giudizio; ciò in quanto l'udienza preliminare ha il solo scopo di valutare la necessità del successivo dibattimento non comportando alcuna valutazione nel merito del procedimento.

(10) Per ragioni di ordine procedurale, non può prendere parte al giudizio di rinvio il giudice che abbia pronunciato, o vi abbia concorso a pronunciare, la sentenza di annullamento. Tale disposizione è in linea con quanto previsto dagli artt. 604 e 623 c.p.p.

(11) E' opportuno specificare la portata della nullità prevista dall'art. 178, lett. a) c.p.p. prevista in relazione al difetto di capacità del giudice: non riguarda infatti la mancanza di conoscenze specifiche quanto l'assenza di competenze necessarie per l'esercizio delle funzioni giurisdizionali. Pertanto non può essere dichiarata la nullità dei provvedimenti adottati da giudici incompatibili, ma può essere sollevata un'eccezione in quanto sussistente motivo di ricusazione. Ne consegue che le cause d'incompatibilità, poichè non incidono sulla capacità del giudice, non determinano la nullità dei provvedimenti eventualmente adottati, ma rappresentano motivi di ricusazione del giudice, da far valere con la relativa procedura.


Ratio Legis

Tale norma, così come l'intero capo, è stata prevista per assicurare l'imparzialità del giudice: questi infatti, in ossequio all'art. 11 Cost., deve trovarsi in una posizione di terzietà rispetto alle parti del procedimento. L'imparzialità del giudice è posta a fondamento dell'incompatibilità dello stesso a svolgere funzioni giudiziare in un dato procedimento: ove non venisse rispettato questo principio, nell'effettuare un nuovo giudizio nell'ambito dello stesso procedimento, l'imparzialità del giudice potrebbe venire meno. Non si estende indiscriminatamente a qualsiasi valutazione precedentemente compiuta dallo stesso, ma solo a quei casi aventi medesimo oggetto poichè sarebbe probabile che il giudice venisse condizionato dalla sua scelta precedentemente adottata, incidendo così sulla genuinità del giudizio. A tal proposito è utile effettuare un richiamo agli artt. 18 e 19 dell'ordinamento giudiziario i quali ribadiscono l'importanza dell'effettiva terzietà e imparzialità del giudice.


Si tratta di un argomento molto delicato: difatti la corte costituzionale si è pronunciata più volte sull'argomento intervenendo ripetutamente su tale articolo. Non a caso il legislatore, con la normativa introducente l'istituzione del giudice unico ha inserito il comma 2 bis che prevede un'ulteriore causa di incompatibilità: il giudice per le indagini preliminari non può infatti emettere decreto penale di condanna, nè tenere l'udienza preliminare, nè, infine, partecipare al giudizio. Il legislatore è poi intervenuto ulteriormente a delimitare la portata del comma 2 bis inserendo il comma 2 ter proprio per individuare quegli atti che non comportano alcuna preclusione per il giudice dell'udienza preliminare (l. 16-12-1999, n. 479).


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