Quando la parte sta in giudizio col ministero di un difensore, questi deve essere munito di procura [125] (1) (2).
La procura alle liti può essere generale (3) o speciale (4), e deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata [c.c. 2699, 2703].
La procura speciale può essere anche apposta in calce o a margine della citazione, del ricorso, del controricorso[370], della comparsa di risposta [167, 416] o d'intervento[267], del precetto [480] o della domanda d'intervento nell'esecuzione, ovvero della memoria di nomina del nuovo difensore, in aggiunta o in sostituzione del difensore originariamente designato [499, 525, 551, 563]. In tali casi l'autografia della sottoscrizione della parte deve essere certificata dal difensore (5) (6). La procura si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato che sia però congiunto materialmente all'atto cui si riferisce (7) o su documento informatico separato sottoscritto con firma digitale e congiunto all'atto cui si riferisce mediante strumenti informatici, individuati con apposito decreto del Ministero della giustizia. Se la procura alle liti è stata conferita su supporto cartaceo, il difensore che si costituisce attraverso strumenti telematici ne trasmette la copia informatica autenticata con firma digitale, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e trasmessi in via telematica.
La procura speciale si presume conferita soltanto per un determinato grado del processo (8), quando nell'atto non è espressa volontà diversa (9).
(1) Non sempre è necessario che il difensore sia munito di procura: accade, infatti, che, in talune ipotesi, a designare il difensore (senza procura) è la stessa legge (per esempio, l'amministrazione dello Stato è difesa ex lege dall'Avvocatura dello Stato: artt. 1-3 r.d. 30-10-1933, n. 1611 sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato) oppure è una apposita commissione che nomina il difensore nei casi in cui vi siano i requisiti per concedere il gratuito patrocinio [v. 90].
(2) Di regola il rilascio della procura deve precedere il compimento degli atti processuali, ma il codice consente che la procura al difensore del solo attore possa essere rilasciata, con effetti retroattivi, anche dopo la notificazione dell'atto, bastando, per sanare l'originario difetto di rappresentanza, che sia conferita anteriormente alla costituzione della parte rappresentata [v. 125 2].
(3) La procura, che va prodotta nel processo e non soltanto richiamata, è generale se si riferisce ad una serie indeterminata di liti o a tutte le possibili controversie.
(4) La procura è speciale se riguarda un processo determinato oppure un certo atto processuale. Ad esempio il ricorso diretto alla Corte di Cassazione e la citazione con la quale si propone la revocazione delle sentenze devono essere necessariamente sottoscritti da un difensore munito di procura speciale [v. 365 e 398 3].
(5) L'autenticità della sottoscrizione del cliente e, di conseguenza, la certificazione fatta dal difensore sono impugnabili solo con querela di falso [v. 221].
(6) Non occorre che la firma della parte sia apposta in presenza del difensore, pertanto è ammessa anche la sottoscrizione della parte che risiede all'estero. In questo caso, tuttavia, si presume, salvo prova contraria, che la sottoscrizione sia stata apposta in Italia.
(7) Periodo aggiunto dalla l. 27-5-1997, n. 141. La disposizione si applica anche ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore della legge stessa (31-5-1997).
(8) Di regola si ritiene che ogni impugnazione rappresenti un grado del processo.
(9) Una tale volontà, anche se non espressa, può tuttavia desumersi dalla presenza nella procura di frasi come «nella presente procedura» o «nel presente giudizio» (processo, controversia etc.) che comportano l'estensione della procura ad un successivo grado, abilitando quindi il difensore alla proposizione dell'appello.
L'elencazione è considerata tassativa dalla giurisprudenza prevalente, mentre la dottrina esclude tale tassatività ritenendo che il legislatore chiede solo che la procura venga apposta su un atto da depositarsi prima della costituzione.
Tuttavia, anche la giurisprudenza si sta lentamente orientando verso l'attenuazione del rigore dell'articolo purché la procura, conferita su un atto diverso da quelli elencati, venga depositata all'atto della costituzione e la controparte non sollevi specifiche contestazioni.
Il rilascio della procura su foglio separato era considerato non valido, in quanto non poteva assicurare la riferibilità della procura stessa al titolare della posizione sostanziale. La l. 141/1997 ha voluto risolvere il problema, considerando come apposta in calce anche la procura rilasciata su foglio separato. In sostanza l'intervento del legislatore è stato dettato unicamente dal voler eliminare atteggiamenti cavillosi che hanno determinato tante decisioni di annullamento di processi, con gravi conseguenze nell'amministrazione della giustizia.