Articolo 34 Codice del consumo

La dicitura relativa al risarcimento danni indicata nel modulo di prova da Lei sottoscritto è estremamente generica.
Si tratta di una sorta di clausola penale ma non è nemmeno indicato l’importo.
Tra l’altro, per come formulata, costituisce clausola vessatoria ai sensi dell’art. 33 del codice del consumo.
Come espressamente previsto dal successivo art. 34 nel contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari, incombe sul professionista l'onere di provare che le clausole vessatorie siano state oggetto di specifica trattativa con il consumatore.
Quest’ultima costituisce, come evidenziato dalla Suprema Corte con la sentenza n.18785 del 2010 “un prius logico rispetto alla verifica della sussistenza del significativo squilibrio in cui riposa l'abusività della clausola o del contratto, sicchè spetta al professionista che invochi la relativa inapplicabilità dare la prova del fatto positivo dello svolgimento della trattativa e della relativa idoneità, in quanto caratterizzata dai suindicati imprescindibili requisiti, ad atteggiarsi ad oggettivo presupposto di esclusione dell'applicazione della normativa in argomento”.

Ciò posto, la circostanza che al momento della sottoscrizione non vi abbiano dato copia del documento non fa venire meno il fatto che questo sia stato validamente firmato.
A ciò si aggiunga che in ogni caso parte del bene dato in consegna sia stato effettivamente da Lei smarrito (ha riconsegnato soltanto la “parte restante”).
Quindi, comunque, un danno al soggetto proprietario dell’apparecchio è stato cagionato (la circostanza che non siano assicurati – per quanto anomala-non fa venire meno il fatto del danno).
E’ semmai un problema di quantificazione: l’importo dell’apparecchio acustico di euro 4500,00 dove è specificato? In ogni caso, Lei ha riconsegnato parte dell’apparecchio (ha una prova documentale di averlo, almeno in parte, riconsegnato?).
A questo punto, le strade da percorrere possono essere due: o cerca di trovare un accordo su un pagamento saldo e stralcio a tacitazione di qualsiasi pretesa oppure attende una formale richiesta scritta da parte del soggetto che Le aveva consegnato l’apparecchio onde valutare una più idonea risposta, tenuto conto che la clausola di risarcimento indicata nel formulario è appunto nulla in quanto indeterminata e, comunque, vessatoria.

Preliminarmente, occorre qualificare la fattispecie giuridica.
Siamo nell’ambito della cd. mediazione unilaterale atipica.
Infatti, in base all’art. 1754 c.c. il mediatore è colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza.
Nel caso in esame, vi è un espresso incarico unilaterale di vendita (prassi peraltro quanto mai frequente nella compravendita immobiliare).
Tale circostanza, tuttavia, non va venire meno l’applicabilità della normativa in tema di mediazione (anziché quella sul mandato) come recentemente stabilito dalla Suprema Corte con la sentenza n. 24950 del 2016 dove si è ribadito che: “La circostanza che colui il quale si assuma mediatore non si sia interposto autonomamente tra le parti, ma abbia ricevuto da una sola di esse l'incarico di reperire un contraente per un determinato affare, non muta la natura mediatoria dell'attività svolta ove riconosciuta od oggettivamente riconoscibile come tale dall'altra parte. [...] L'incarico a svolgere la medesima attività che il mediatore svolgerebbe d'iniziativa propria può originare da un mandato interno con una delle parti, che tuttavia non muta l'attività che il mediatore svolga poi ai fini della conclusione dell'affare. Dunque, ciò che è decisivo non è tanto l'imparzialità del suo operare quanto la riconoscibilità esterna della posizione terza - che egli assume nel successivo rapporto con entrambe le parti, posizione che gli deriva, appunto, dall'assenza di collaborazione, dipendenza o rappresentanza con una sola di esse.”

Quanto alla durata ed al compenso del mediatore, essi possono essere liberamente determinati dalle parti contrattuali, non essendovi alcun obbligo di legge in tal senso.
Infatti, con riguardo alla misura della provvigione, il secondo comma dell’art. 1755 c.c. si limita a stabilire che “la misura della provvigione e la proporzione in cui questa deve gravare su ciascuna delle parti , in mancanza di patto, di tariffe professionali o di usi, sono determinate dal giudice secondo equità”.
Pertanto, è lo stesso legislatore che rimette la determinazione del compenso alla libera trattativa tra le parti.
Nel caso in esame, tremila euro di provvigione sono circa il 3% del prezzo di vendita: il che appare essere nella media delle percentuali richieste dai mediatori.

Inoltre, al contratto di mediazione è sicuramente applicabile la disciplina del codice del consumo.
Una penale dall’importo manifestamente eccessivo (come quello del caso di specie che addirittura prevede la corresponsione del 200% dell’importo della provvigione!) riteniamo possa rientrare nelle ipotesi di clausole vessatorie previste dall’art. 33 del Codice del Consumo e, in particolare, nella fattispecie prevista dalla lettera f (“imporre al consumatore, in caso di inadempimento o di ritardo nell'adempimento, il pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento, clausola penale o altro titolo equivalente d'importo manifestamente eccessivo”).
In base al comma 5 dell’art. 34 del codice del consumo, laddove vi sia stata sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali (come nel caso in esame), incombe sul professionista l'onere di provare che le clausole, malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposte, sono state oggetto di specifica trattativa con il consumatore. Se tale prova non viene fornita, la clausola vessatoria è nulla (mentre il contratto rimane valido per il resto).
Sul punto, la Cassazione con sentenza n.2970/12 ha ribadito che:"Il richiamo in blocco di tutte le condizioni generali di contratto o di gran parte di esse, comprese quelle prive di carattere vessatorio, e la loro sottoscrizione indiscriminata, non ne determina la validità ed efficacia, non potendosi ritenere che con tale modalità sia garantita l'attenzione del contraente debole verso la clausola a lui sfavorevole compresa tra le altre richiamate".
Tuttavia, nel caso in esame, non possiamo dire vi sia stato un richiamo in blocco delle condizioni e nemmeno di gran parte di esse.
Quindi, laddove si voglia sostenere la nullità della clausola (che è comunque sicuramente vessatoria e assolutamente eccessiva), l’agente immobiliare potrà argomentare che essa è stata oggetto di trattativa individuale e quindi, anche se vessatoria, comunque valida.

Ad ogni modo, anche escludendo la tutela del codice consumo, in ipotesi di una controversia giudiziale riteniamo che in via residuale sarebbe comunque applicabile l’art. 1384 del codice civile secondo cui il giudice può diminuire equamente l’importo della penale laddove l’ammontare di quest’ultima sia manifestamente eccessivo (come appare nel caso di specie).

Ciò posto, in risposta alle domande contenute nel quesito, possiamo dunque in via definitiva affermare che:
1) si, la penale pari al doppio della provvigione costituisce una clausola vessatoria (nei limiti sopra evidenziati);
2) in caso di proposta di soluzione amichevole, un importo congruo potrebbe essere pari al 50% della provvigione prevista nel contratto.
Chiaramente, va tenuto presente che la penale sarebbe dovuta solo se effettivamente l'immobile venisse venduto e non per delle semplici trattative dirette del venditore con un potenziale acquirente.
Ovviamente, se l’immobile venisse venduto dopo la scadenza del mandato (30 maggio 2019, salvo proroga tacita di due mesi in mancanza di disdetta) non dovrebbe essere corrisposta alcuna penale in quanto l’esclusiva è limitata al periodo di validità dell’incarico e non oltre (art. 9 lett. B del contratto).

In primo luogo, individuiamo il quadro normativo.

Un telefono rigenerato rientra nei beni usati per i quali è comunque applicabile la disciplina del codice del consumo.
L’art. 132 di quest’ultimo prevede che “il venditore è responsabile, a norma dell'articolo 130, quando il difetto di conformità si manifesta entro il termine di due anni dalla consegna del bene” e che “il consumatore decade dai diritti previsti dall'articolo 130, comma 2, se non denuncia al venditore il difetto di conformità entro il termine di due mesi dalla data in cui ha scoperto il difetto.”.
Il successivo art. 134 del codice del consumo prevede altresì che “è nullo ogni patto, anteriore alla comunicazione al venditore del difetto di conformità, volto ad escludere o limitare, anche in modo indiretto, i diritti riconosciuti dal presente paragrafo.”
Per quanto concerne i beni usati, l’unica limitazione prevista dal codice del consumo riguarda la durata della garanzia.
L’art. 134 prevede infatti che “nel caso di beni usati, le parti possono limitare la durata della responsabilità di cui all'articolo 132, comma primo ad un periodo di tempo in ogni caso non inferiore ad un anno.”.

Ciò posto, salta agli occhi che nelle condizioni generali di contratto (art. 6) sia stato fissato un termine di 72 ore per denunciare un prodotto errato o danneggiato.
Ciò è ribadito anche nell’art. 8 secondo cui: “qualora il Cliente ricevesse un prodotto non conforme alle specifiche, il Cliente dovrà informarci in merito entro tre (3) giorni dal ricevimento del prodotto.”.
Orbene, tale termine è in palese contrasto con quanto previsto dal sopra citato art. 132 del codice del consumo secondo cui il termine per denunciare un difetto di conformità è pari a due mesi.
Una tale clausola appare dunque rientrare in quelle vessatorie affette da nullità anche in caso di trattativa individuale, così come previsto dall’art. 34 del codice del consumo secondo cui: “Sono nulle le clausole che abbiano per oggetto o per effetto di escludere o limitare le azioni del consumatore nei confronti del professionista o di un’altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista”.

Fermo quanto precede, nella presente vicenda, l’aspetto relativo ai tre giorni per denunciare sarebbe comunque superato dato che il telefono è stato in ogni caso visionato ai fini della garanzia, come leggiamo in una delle mail (“Abbiamo ricevuto e preso in carico il dispositivo che ci ha spedito per usufruire della garanzia”).
Tuttavia, nella medesima mail inviata dalla società si legge altresì: “I nostri tecnici hanno ispezionato il telefono e purtroppo hanno rilevato danni allo schermo molto più estesi di quelli da lei precedentemente segnalati al nostro servizio clienti, come può verificare dalle immagine scattate dai tecnici durante le ispezioni in allegato. Noto inoltre che, a seguito della sua segnalazione riguardo i danni riportati dal dispositivo, ha atteso 5 ulteriori giorni prima di procedere all'invio. Per tali motivi, le devo quindi comunicare che sfortunatamente la nostra garanzia non può essere più considerata come valida.”
A fronte di ciò, chi ha fornito lo smartphone l’unica garanzia che concederebbe è la seguente: “effettuare delle riparazioni a pagamento sul suo dispositivo, o, in alternativa, rinviarglielo senza alcun costo.“

Orbene, tali soluzioni prospettate non sono conformi a quanto previsto dall’art. 130 del codice del consumo secondo cui: “il consumatore ha diritto al ripristino, senza spese, della conformità del bene mediante riparazione o sostituzione, ovvero ad una riduzione adeguata del prezzo o alla risoluzione del contratto”.

In merito all’onere della prova, la Cassazione con sentenza n.20811/2015 aveva evidenziato che: “che in tema di compravendita, l'obbligazione (di dare) posta a carico del venditore è di risultato, in quanto l'interesse perseguito dall'acquirente è soddisfatto con la consegna di un bene in grado di realizzare le utilità alle quali, secondo quanto pattuito, la prestazione sia preordinata. Ne consegue che all'acquirente (creditore) sarà sufficiente allegare l'inesatto adempimento, ovvero, denunciare la presenza di vizi o di difetti che rendano la cosa inidonea all'uso alla quale è destinata o che ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore, essendo a carico del venditore (debitore), in virtù del principio della riferibilità o vicinanza della prova, l'onere di dimostrare, anche attraverso presunzioni, di avere consegnato una cosa che sia conforme alle caratteristiche del tipo ordinariamente prodotto ovvero la regolarità del processo di fabbricazione o di realizzazione del bene; ove sia stata fornita tale prova, sarà allora onere del compratore dimostrare l'esistenza di un vizio o di un difetto intrinseco della cosa, ascrivibile al venditore.”

Alla luce di tutte le osservazioni che precedono, in conclusione, possiamo affermare quanto segue.
Il bene risulta essere coperto dalla garanzia di legge e la denuncia è stata assolutamente tempestiva.
Suggeriamo quindi, preliminarmente, di insistere nella richiesta di riparazione dello schermo senza alcun costo, considerata la copertura della garanzia.

A fronte di una persistente risposta negativa, l’unica strada percorribile rimane solo quella giudiziale dall’esito comunque non scontato visto che non si tratta di un difetto intrinseco al bene relativo alla “fabbricazione o realizzazione” del medesimo ma di un danneggiamento del monitor (che potrebbe essere dovuto anche a una caduta accidentale successiva alla consegna).