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Articolo 1068

Codice Civile

Trasferimento della servitù in luogo diverso

Dispositivo dell'art. 1068 Codice Civile

Il proprietario del fondo servente non può trasferire l'esercizio della servitù in luogo diverso da quello nel quale è stata stabilita originariamente.
Tuttavia, se l'originario esercizio è divenuto più gravoso per il fondo servente o se impedisce di fare lavori, riparazioni o miglioramenti, il proprietario del fondo servente può offrire al proprietario dell'altro fondo un luogo egualmente comodo per l'esercizio dei suoi diritti, e questi non può ricusarlo (1).
Il cambiamento di luogo per l'esercizio della servitù si può del pari concedere su istanza del proprietario del fondo dominante, se questi prova che il cambiamento riesce per lui di notevole vantaggio e non reca danno al fondo servente.
L'autorità giudiziaria può anche disporre (2) che la servitù sia trasferita su altro fondo del proprietario del fondo servente o di un terzo che vi acconsenta, purché l'esercizio di essa riesca egualmente agevole al proprietario del fondo dominante.

Note

(1) Il secondo comma prevede un'eccezione alla regola generale. Le condizioni per il trasferimento sono, in prima istanza, la maggiore gravosità nei confronti del fondo servente, e, poi, che venga messo a disposizione un luogo altrettanto comodo dal titolare del fondo dominante.
(2) In questa ipotesi, solamente a seguito di istanza del titolare del fondo servente.

Ratio Legis

La disposizione non si applica alle servitù negative. Il diritto in oggetto può, infatti, essere affermativo o negativo a seconda che il suo contenuto presupponga o meno un'attività positiva di interferenza sul fondo servente. I costi necessari al mutamento del luogo di esercizio della servitù sono a carico di coloro i quali ne hanno domandato lo spostamento.

Spiegazione dell'Articolo 1068 del Codice Civile

Divieto di modificazione dell'esercizio della servitù quale risulta in base al titolo

Le due disposizioni precedenti costituiscono l'applicazione di un principio fondamentalmente unitario: ogni singola servitù nasce, per titolo negoziale od altro titolo, con un determinato contenuto e una determinata estensione, che non possono essere modificati nel corso e nell'esercizio di essa, salvo un nuovo titolo.


Atti vietati ai proprietari dei fondi in rapporto

Pertanto né il proprietario del fondo dominante può fare alcuna innovazione sul fondo sia proprio che servente, che renda più gravosa la condizione del secondo, né il proprietario di questo può compiere qualcosa che tenda a diminuire o coartare l'esercizio della servitù, o a renderlo più incomodo.

Ma se, malgrado questo divieto, le innovazioni vengano fatte, il nuovo contenuto che ne deriva alla servitù, più esteso o più limitato secondo i casi, potrà costituire oggetto di usucapione entro i termini stabiliti per l'acquisto della medesima servitù, o formare questione di possesso, e di azione possessoria, quando sia passato il tempo necessario a realizzare le condizioni stabilite nell' art. 1066 del c.c..


II luogo dell'esercizio della servitù

Il contenuto della servitù, in senso ampio, comprende non soltanto le facoltà che si possono esplicare, ma anche il luogo in cui la servitù deve e può essere esercitata. Il luogo, perciò, non può essere mutato con il trasferire l'esercizio della servitù in un luogo diverso da quello in cui fu originariamente costituita. Qui peraltro è da fare attenzione a non confondere il luogo d' esercizio della servitù medesima, assunto perciò in qualche modo fra gli elementi che ne determinano la fisionomia, con il luogo come spazio di necessaria esplicazione di un' attività di mezzo indispensabile all'esercizio della servitù.

È necessario richiamare quanto in proposito si è rilevato all' art. 1064 del c.c.. Quello che non può essere mutato dal proprietario del fondo servente, come dice l'art. 1068, nemmeno e anzi tanto meno dal proprietario del fondo dominante, è in ogni caso il luogo di esercizio della servitù nel primo senso, e poi anche quello nel secondo senso, ma questo solo nel caso che il mutamento renda più incomodo l'esercizio del diritto. Cosi, p. es., se c'è una servitù di presa d'acqua da una determinata fonte del fondo servente, l'ubicazione della fonte entra a determinare l'individualità di quella servitù e non potrà essere trasferito il suo esercizio ad una fonte diversa del medesimo fondo senza consenso del dominus servitutis, ma l'itinerario per cui suol passare l'esercente la servitù per accedere alla fonte, e quindi l'esplicazione dell'attività di passaggio in funzione di mezzo necessario, a norma dell'art. 1064 sopra ricordato, per l'esercizio del contenuto della servitù (che sta nell'attingere l'acqua), non entrando a determinare l' individualità del singolo diritto di servitù, non può qualificarsi « luogo di esercizio » della stessa, e cosi non cade sotto il divieto dell'art. 1068 primo comma. Pertanto esso potrà essere cambiato, e sostituito con un diverso itinerario, che porti però alla medesima fonte, salvo che il cambiamento non cada sotto il divieto dell' art. 1067 del c.c., in quanto renda più incomodo l'esercizio della servitù.


II luogo dell'esercizio della servitù

Il secondo comma dell'art. 1068 contiene una disposizione di profondo contenuto sociale: il divieto di alterare le condizioni originarie dell'esercizio della servitù ha ragione d'essere e sta fin quando non diventi un danno sociale. Diventerebbe un danno quando la conservazione delle condizioni originarie non avrebbe altro effetto che di rendere più gravoso l'onere del fondo servente o impedire maggiori cure a questo, senza vantaggio del fondo dominante, che potrebbe ricavare il medesimo beneficio per cui la servitù esiste e con la stessa comodità, pur venendo trasferito il luogo del suo esercizio. In questo caso la legge autorizza il proprietario del fondo servente a offrire un luogo diverso ed ugualmente comodo per l'esercizio della servitù, e il dominus servitutis non potrà rifiutarlo. E cosi, per es., l'esercizio di una servitù di passaggio, se il passo originario è diventato troppo gravoso o impedisce riparazioni al fondo o l'esecuzione di lavori, anche meramente voluttuari (la legge non distingue) può essere trasferito in un itinerario diverso purchè ugualmente comodo.

Si rileva che, malgrado la comodità uguale del nuovo spazio offerto all'esercizio della servitù, questo potrà essere legittimamente rifiutato se il cambiamento non sia giustificabile dal proprietario gravato alla stregua delle circostanze oggettive richiamate nella disposizione, che appare inutile ripetere.


Eccezioni nell'interesse del fondo dominante

Il principio sociale che ha ispirato la disposizione del comma precedente a favore del proprietario del fondo servente, ha pure ispirato quella analoga del terzo comma (stesso art. 1068) a favore del proprietario del fondo dominante, che può ottenere il cambiamento del luogo d'esercizio del proprio diritto di servitù quando possa provare che ciò riesce di notevole vantaggio per lui e non reca danno al fondo servente. In questo senso, cioè « danno », coordinando la disposizione in esame con la norma generale del primo comma dell' art. 1067 del c.c., si deve leggere anche il semplice « rendere più gravosa » la condizione del fondo servente. È da escludere che sia necessario un danno diverso e di maggiore emergenza, poiché altrimenti l'art. 1067, primo comma, diventerebbe facilmente lettera morta.


Poteri del giudice nell'alterazione del luogo di esercizio della servitù

Un'innovazione veramente notevole ed audace è quella contenuta nell'ultimo comma dell'articolo in esame: l'autorità giudiziaria può disporre che la servitù venga trasferita su altro fondo del proprietario del fondo servente, o anche di un terzo che vi acconsenta, purché l'esercizio di essa riesca ugualmente agevole al proprietario del fondo dominante.

1) Come fu rilevato dalla stessa Commissione Reale, che aveva introdotto già nel progetto preliminare l' innovazione passata poi nel testo di legge, si tratta di una estinzione vera e propria della prima servitù e della costituzione di un'altra in sostituzione di essa. Titolo cosi della estinzione come della nuova costituzione è la sentenza del magistrato: un titolo, perciò (vedi retro), che deve essere aggiunto a quelli previsti nei capi III e IV, concernenti la costituzione delle servitù e nel capo VI (vedi infra), dedicato alla loro estinzione. Quale sia peraltro il contenuto concreto della nuova servitù costituita se non risulti sufficientemente dalla sentenza costitutiva della medesima, dovrà essere dedotto dal titolo della servitù precedente, estinta. La nuova servitù, infatti, nello spirito della disposizione, deve essere, più che un surrogato, un vero equivalente della servitù già posseduta.

2) Condizioni perché il trasferimento in questione possa essere disposto sono:
a) .che il trasferimento medesimo sia reso necessario o fortemente utile da esigenze del fondo gravato (ciò non risulta espressamente dalla disposizione legislativa, ma si argomenta dal contenuto dell'intero art. 1068, poiché senza un bisogno od una forte utilità del fondo servente, provvedimento del giudice e la sua richiesta da parte dell'interessato riuscirebbero un .arbitrio inconcepibile di fronte al principio generale posto subito in principio del primo comma, dell'articolo predetto);
b) che l'esercizio della nuova servitù riesca ugualmente comodo, e perciò prima ancora ugualmente utile, al proprietario del fondo dominante;
c) che, nel caso di trasferimento su fondo di un terzo, vi sia il consenso di questo. Non si richiede, ovviamente, un'acquiescenza consensuale del proprietario del fondo dominante, sia perché, sostanzialmente, il suo interesse è garantito dalla condizione sub b), sia perché, strumentalmente, se vi fosse tale consenso, sarebbe estromessa con ciò stesso la necessità del provvedimento del giudice.

Relazione al Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

Sentenze relative a questo articolo

Cass. n. 4336/2013

In tema di trasferimento della servitù in luogo diverso, ai sensi dell'art. 1068, secondo comma, c.c., mentre la maggiore gravosità dell'esercizio della servitù per il fondo servente - quale ragione della richiesta di spostamento - deve necessariamente essere determinata da fatti sopravvenuti rispetto al momento di costituzione del vincolo, va escluso che tale requisito occorra anche nel caso in cui il proprietario del fondo servente abbia l'obiettiva esigenza di fare lavori, riparazioni o miglioramenti, essendo tali facoltà consentite dal criterio di esercizio del minor aggravio del fondo servente, di cui all'art. 1065 c.c., senza alcuna necessità di comparazione tra la situazione esistente all'epoca in cui fu creata la servitù e la situazione, invece, esistente quando il trasferimento venga chiesto.

Cass. n. 12929/2012

Nella controversia tra i proprietari dei fondi servente e dominante, relativa al trasferimento della servitù di passaggio in luogo diverso, la valutazione del giudice di merito, in base ai criteri di cui al secondo comma dell'art 1068 cod. civ., deve essere globale e comparativa, essendo nella realtà impossibile che qualsiasi nuovo passaggio comporti caratteristiche strutturali e di uso assolutamente identiche a quelle del percorso anteriore. Pertanto è incensurabile la decisione del giudice di merito, ove lo stesso abbia correttamente considerato che, per effetto del nuovo passaggio offerto in sostituzione, posto a confronto col vecchio tracciato, avendo riguardo alla loro pendenza, ampiezza, sinuosità ed alla conformazione del piano del suolo, non si è avuta una diminuzione della comodità del fondo dominante e si è, piuttosto, evitato, o rimosso, l'aggravio del fondo servente, o, quanto meno, lo si è ridotto al minimo compatibile con il pieno esercizio della servitù.

Cass. n. 7415/2012

In tema di servitù prediali, la fattispecie prevista dal quarto comma dell'art. 1068 c.c., comportando il trasferimento della servitù non già su altra porzione dello stesso fondo, come nell'ipotesi contemplata dal secondo comma del medesimo art. 1068 c.c., ma su altro fondo del proprietario dell'originario fondo servente o di un terzo, determina l'estinzione della servitù preesistente e la contestuale costituzione di una nuova servitù, anche se di eguale contenuto, a carico del diverso fondo. A differenza, tuttavia, dell'ipotesi di cui al secondo comma dell'art. 1068 c.c. (nella quale il verificarsi dei richiesti presupposti normativi determina l'insorgenza, in capo al proprietario del fondo servente, del diritto di ottenere il trasferimento del luogo di esercizio della servitù), qualora l'offerta di altro luogo egualmente comodo rivolta al proprietario del fondo dominante venga da quest'ultimo ingiustamente rifiutata, l'accoglimento della domanda di trasferimento della servitù su altro fondo del proprietario del fondo servente, ai sensi dell'art. 1058, quarto comma, c.c., è rimesso alla valutazione discrezionale dell'autorità giudiziaria, la quale, accertata la sussistenza delle condizioni di legge, "può" disporre detto trasferimento.

Cass. n. 6130/2012

Il trasferimento della servitù di passaggio su un fondo servente di proprietà di un terzo richiede, ai sensi dell'art. 1068, comma quarto, c.c., il consenso di quest'ultimo, consenso che non può ritenersi implicito nel fatto che il proprietario già consenta il passaggio a taluni, essendo invece necessario, al fine della costituzione del rapporto intersoggettivo tra il titolare del fondo dominante ed il titolare del nuovo fondo servente, che il consenso sia non solo esplicito, ma, considerata la natura del diritto, manifestato per iscritto.

Cass. n. 7822/2006

... La sussistenza dell'aggravio per il fondo servente, ostativo al trasferimento della servitù, ex articolo 1068 terzo comma, ultima parte, del c.c. costituisce un apprezzamento discrezionale, riservato al giudice di merito.

Cass. n. 20258/2005

Il trasferimento della servitù di passaggio su un fondo di proprietà di un terzo richiede, ai sensi dell'art. 1168 (recte: 1068 - N.d.R.), comma quarto, c.c., il consenso di quest'ultimo, che, nel caso di ente pubblico territoriale proprietario di una strada, non può ritenersi implicito nel fatto che l'ente consenta il passaggio alla generalità dei cittadini, essendo invece necessario, al fine della costituzione del rapporto intersoggettivo tra l'en­te ed il singolo, titolari, rispettivamente, del fondo servente e di quello dominante, che il consenso sia non solo esplicito, ma, considerata la natura del diritto, manifestato per iscritto.

Cass. n. 14906/2000

Il giudice non può, in assenza di domanda di parte e delle condizioni richieste dall'art. 1068 c.c., disporre il trasferimento della servita in altro luogo del fondo servente.

Cass. n. 14365/1999

Le condizioni di fatto che giustificano il tra­sferimento di una servitù da un luogo ad un altro del fondo servente a norma dell'art. 1068 c.c. sono di natura oggettiva e perciò, anche se accertate giudizialmente, non possono dare luogo al risar­cimento del danno a favore del proprietario del fondo servente, salvo che il proprietario del fondo dominante si sia infondatamente opposto al tra­sferimento della servitù.

Cass. n. 5916/1999

Non integra gli estremi della violazione dell'art. 1068 c.c. (divieto, per il proprietario del fondo servente, di trasferire la servitù in un luogo diverso da quello originario) la mera ridefinizione dei limiti o dei confini dell'area destinata all'eser­cizio della servitù. (Principio affermato dalla S.C. in relazione ad una vicenda in cui, rimasto sostanzialmente immutato il luogo di esercizio di una servitù di passaggio, il proprietario del fondo servente aveva provveduto alla costruzione di un marciapiede lungo la strada, eliminando, conte­stualmente, aiuole e siepi esistenti sull'altro lato, così determinando uno spostamento — del tutto irrilevante — della delimitazione della carreggia­ta).

Cass. n. 11198/1995

A norma dell'art. 1068 c.c. il proprietario del fondo servente non può rivolgersi al giudice per ottenere il trasferimento della servitù in un luogo diverso del fondo, prima di aver fatto l'offerta di un altro luogo di esercizio. Tuttavia, nel caso in cui sia il proprietario del fondo dominante a convenire in giudizio il proprietario del fondo servente per pretese violazioni delle disposizioni contenute nell'articolo citato, l'offerta di un luogo diverso di esercizio della servitù può essere fatta in tale sede, restando al giudice il compito di stabili­re se ricorrano o meno le condizioni di legge per lo spostamento del luogo di esercizio della servita, e fermo restando in ogni caso che è illegittimo lo spostamento del luogo suddetto che il proprieta­rio del fondo servente abbia attuato manu propria, potendo esso avvenire solo in via convenzionale o giudiziale.

Cass. n. 4579/1994

Per il disposto dell'art. 1068 c.c. l'esercizio da parte del proprietario del fondo servente della facoltà di ottenere il trasferimento della servitù in un luogo diverso per l'accresciuta gravosità del­l'esercizio nel luogo originariamente fissato, po­stula che detto proprietario fornisca la preventiva e dettagliata dimostrazione della eguale comodità per l'esercizio della servitù del luogo diverso dal medesimo offerto all'altro proprietario.

Cass. n. 2104/1994

La disposizione del secondo comma dell'art. 1068 c.c., che consente al proprietario del fondo servente di offrire, al proprietario dell'altro fondo un luogo ugualmente comodo per l'esercizio della servita nel caso in cui l'originario esercizio sia divenuto eccessivamente gravoso per il fondo servente o impedisca di fare lavori, riparazioni o miglioramenti, si applica, per analogia, data l'eadem ratio, anche nel caso di spostamento verticale della servita e, più in generale, nel caso di variazioni del modo di esercizio della servitù. In tutti i predetti casi, come in quello di sposta­mento orizzontale della servitù, a cui si riferisce l'art. 1068 c.c., le spese dello spostamento — salva diversa convenzione — debbono essere sopporta­te, per il generale principio cuius commoda, eius incommoda, dal proprietario del fondo servente, che l'abbia richiesto.

Cass. n. 3370/1991

L'art. 1068 secondo comma c.c. consente il trasferimento del locus servitutis nell'ipotesi di comprovato obiettivo impedimento ad eseguire lavori, riparazioni o miglioramenti fondiari di maggiore onerosità sempre che si tratti di esi­genze o fatti sopravvenuti e nuovi rispetto alla situazione in atto al tempo della costituzione del vincolo, con la conseguenza che, ove permangano l'originaria situazione dei luoghi ed il primitivo assetto, il trasferimento del locus servitutis può essere consentito soltanto in funzione della con­creta ricorrenza di fatti estranei a detta situazio­ne, i quali, pur lasciandone intatti gli elementi originari, ne abbiano sostanzialmente modificato l'importanza e la relazione con la rilevanza del peso imposto al fondo asservito, senza che al riguardo se ne sia tenuto conto nel regolamento negoziale della servitù.

Cass. n. 2697/1991

Ai sensi del primo comma dell'art. 1068 c.c., non è consentito lo spostamento delle opere ne­cessarie per l'esercizio della servitù per iniziativa unilaterale del proprietario del fondo servente, il quale, ove l'originario esercizio di quel diritto impedisca di eseguire lavori, operazioni o mi­glioramenti, può offrire al proprietario del fondo dominante un luogo altrettanto comodo per l'esercizio del suo diritto senza che questi possa rifiutare, atteso che, se l'offerta non è accettata, il trasferimento dell'esercizio della servitù in luogo diverso da quello originario può essere chiesto e conseguito dal proprietario del fondo servente per decisione del giudice.

Cass. n. 2078/1991

Nel caso che per la costituzione negoziale su di un fondo gravino più servitù di passaggio a vantaggio di un altro fondo, al giudice — il quale ritenga di dover accogliere la domanda di spostamento del percorso di una di quelle servitù in luogo egualmente comodo dello stesso fondo servente, ricorrendo una delle condizioni a tal fine previste dall'art. 1068, secondo comma, c.c. — non è consentito far coincidere il nuovo per­corso con quello dell'altra servita di passaggio, cui è soggetto il fondo servente a vantaggio del medesimo fondo dominante, dovendo lo spo­stamento previsto dalla detta norma essere dispo­sto nel rispetto dell'originaria pluralità di servitù voluta dalle parti, in base alla valutazione della utilità del fondo dominante, che compete solo al proprietario di questo.

Cass. n. 1663/1988

A norma dell'art. 1068, comma terzo, c.c., il cambiamento di luogo per l'esercizio della servitù richiede cumulativamente la prova che il cambiamento riesca per il proprietario del fondo dominante di notevole vantaggio e che lo stesso non rechi danno al fondo servente, senza che, per la natura stessa del detto requisito negativo dell'inesistenza del danno, sia consentita alcuna valutazione comparativa con i vantaggi per il fondo dominante, dovendosi escludere ogni ag­gravamento della situazione del fondo servente.

Cass. n. 5295/1981

Nell'ipotesi prevista dal quarto comma dell'art. 1068 c.c., il trasferimento della servitù su altro fondo del proprietario del fondo servente o di un terzo che vi consenta in guisa da assicurare che l'esercizio della servitù riesca ugualmente agevole al proprietario del fondo dominante, si verifica solo per effetto della sentenza costitutiva che viene pronunciata a conclusione del giudi­zio. E, pertanto, legittimo il trasferimento della servita operato su un fondo acquistato dal terzo che vi consente dopo l'inizio della controversia, ma prima della relativa pronuncia, trattandosi di condizione dell'azione che deve sussistere al momento della decisione.

Cass. n. 3119/1978

Non è consentito, a richiesta del proprietario del fondo servente, lo spostamento della servitù di passaggio, a norma dell'art. 1068 c.c., quando tale spostamento determinerebbe uno sconfinamento del tracciato della servitù sul fondo dominante.

Cass. n. 321/1978

L'art. 1068 secondo comma c.c., ove prevede il diritto del proprietario del fondo servente di conseguire il trasferimento della servita in luogo diverso, per il caso in cui l'originario esercizio sia divenuto più gravoso, ovvero arrechi impedimen­to a lavori, riparazioni o miglioramenti, si riferi­sce, in entrambe le ipotesi, a fatti e circostanze sopravvenute e nuove rispetto alla situazione che era in atto al momento della nascita della servitù e che le parti hanno tenuto presente nel relativo titolo. L'indicato diritto, pertanto, non può essere riconosciuto al fine del soddisfacimento di esigenze edificatorie del fondo servente, che siano coeve al negozio costitutivo della servitù, e, come tali, siano state previste dalle parti al momento della determinazione del contenuto e delle moda­lità della servita medesima.

Cass. n. 3340/1977

La maggiore gravosità dell'esercizio della servitù, prevista dall'art. 1068, secondo comma c.c., per il trasferimento del peso in luogo diverso, a richiesta del proprietario del fondo servente, può dipendere o da un fatto estraneo all'attività dei proprietari dei due fondi interessati o dall'uti­lizzazione che il proprietario del fondo servente intenda fare del proprio terreno ovvero da un più intenso esercizio della servita ad opera del pro­prietario del fondo dominante, esercizio che, pur rientrando nell'ambito del diritto reale specifico, perché astrattamente prevedibile fin dalla origine, grazie all'ampiezza del titolo costitutivo, non era stato mai attuato in precedenza.

Cass. n. 1734/1977

L'esistenza di una servitù di sporto (nella specie, costituita da un cornicione con canaletto di scolo) al di fuori dell'ipotesi dello sporto-ve­duta, quando sia in funzione soltanto dello scolo d'acqua piovana proveniente dal tetto del fondo dominante e di supporto della relativa condotta, non toglie irrimediabilmente al proprietario del fondo servente la facoltà di utilizzare, fatta salva la utilitas del fondo dominante, la colonna di aria nella quale lo sporto è inserito né impone determinate distanze di rispetto. Infatti, in virtù del secondo comma dell'art. 1068 c.c., quando la presenza dello sporto anzidetto impedisce la co­struzione o la sopraelevazione, in aderenza o in appoggio, di strutture edilizie sul fondo servente, il proprietario di questo può spostare in luogo diverso l'esercizio della servitù di raccolta e di scolo dell'acqua piovana, sopprimendo lo sporto e realizzando, sempre nel fondo servente, altra idonea condotta delle acque medesime, in guisa che sia dato al proprietario del fondo dominante altro luogo egualmente comodo per l'esercizio dei suoi diritti, senza che egli possa ricusarlo.

Cass. n. 92/1976

Su richiesta delle parti interessate, il giu­dice, a norma dell'art. 1068 c.c., può disporre il cambiamento del tracciato e delle modalità di esercizio di una servitù di passaggio, che si renda opportuno in conseguenza di un oggettivo muta­mento dello stato dei luoghi; nel provvedere in tal senso, deve rispettare il principio in base al quale il soddisfacimento delle esigenze del fondo domi­nante deve essere attuato con il minor aggravio possibile per il fondo servente.

Cass. n. 1602/1975

Il giudice, valutando se il trasferimento della servitù di passaggio da una ad altra zona del fondo servente riesca o no egualmente age­vole al proprietario del fondo dominante, deve considerare l'eventuale necessità di opere nuove da eseguirsi, per l'esercizio della servitù, non solo nel punto d'accesso al fondo dominante, e cioè sul suo confine, ma anche a quelle eventuali da ese­guire nell'interno del fondo stesso. (Nella specie, il giudice del merito aveva accolto la domanda, avanzata dal proprietario del fondo servente, di trasferimento della servitù di passaggio, giudi­cando irrilevante, ai fini della valutazione dell'ag­gravio per il fondo dominante, la necessità di co­struire, all'interno di questo, una più lunga strada di accesso ad un'autorimessa. La Corte ha cassato con rinvio la decisione di merito, enunciando il principio di cui sopra).

Cass. n. 951/1975

L'art. 1068 c.c. in tema di trasferimento della servitù in luogo diverso da quello originario non può trovare applicazione nelle cosiddette servitù negative.

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Quesiti degli utenti
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Ermanno P. chiede
lunedì 24/10/2016 - Veneto
“Buogiorno Avvocato
Nel 1984 ho ristrutturato una “malga “ e mia sorella un’altra nella stesso mappale e a circa 10 metri di distanza dalla mia.
Da subito si è istaurata una servitù di passaggio sull’area adiacente alla mia costruzione (lato ovest e nord ) per il transito dei due autoveicoli di mia sorella essendo questo – all’epoca – il transito più agevole .Da notare che la parte del lotto adiacente alla costruzione di mia sorella (lato est) non è un fondo intercluso ma pur con qualche difficoltà può essere raggiunto direttamente con un percorso alternativo.
Nel tempo , i veicoli sono diventati 4 (i due figli ) e una volta che questi si sono sposati sono diventati 6 e qualche volta anche 8 per il transito dei consuoceri di mia sorella; in prospettiva (al conseguimento della patente dei nipoti di mia sorella potrebbero crescere a dismisura (fidanzati amici ecc ecc.)
Mia sorella sostiene di avere acquisito un diritto sia per se che per tutti gli altri. Le chiedo se non mi è possibile oppormi a questo aumento della mia servitù e ritornare a “sopportare “ il transito di solo 2 massimo 4 veicoli (tanti sono quelli che transitano da più di 20 anni )
Sempre mia sorella sostiene che siccome una volta (io non ero presente ) è passato anche un trattore carico di legna io devo garantire il passaggio anche per questo ; mentre il trattore potrebbe accedere all’area di pertinenza di mia sorella direttamente dal terreno circostante senza transitare per il fondo adiacente alla mia abitazione.
In questo ultimo anno ho fatto dei lavori di sbancamento del terreno e costruito un muretto di contenimento sul lato sud del mio fabbricato assicurando un passaggio della larghezza di 3 mt (la larghezza totale è di oltre 4 metri
Il Passaggio è privo di ostacoli ed il percorso è abbastanza più corto del precedente dove insiste la servitù si immette direttamente sulla porzione di fondo di mia sorella senza passare davanti alla porta della mia abitazione (posta sul lato ovest )
E’ mia intenzione migliorare la parte del fondo dove attualmente c’è la servitù di passaggio creando un’area di ricreazione – caminetto – tavola e sedie – ecc oltre che parcheggiare i veicoli di mia proprietà . Posso pretendere di spostare la servitù di passaggio sul nuovo percorso senza che mia sorella possa opporvisi ? ( art. 1068 c.c.)
Stiamo dividendo i terreni (attualmente sono in comproprietà ) mi può suggerire il testo da inserire nell’atto notarile per la costituzione della servitù di passaggio e se possibile prevedere un numero massimo di autoveicoli (4) che ne possano usufruire ?
Fiducioso di ricevere un suo cortese riscontro la ringrazio e Le porgo i miei migliori saluti.”
Consulenza legale i 31/10/2016
Carattere fondamentale del diritto di servitù è l’elasticità del suo contenuto, dovuta alla varia gamma di interessi specifici che essa è in grado di soddisfare.
A differenza degli altri diritti reali di godimento, quali usufrutto, uso e superficie, che comprendono nel loro ambito una globalità di usi e facoltà, le servitù comprendono una o più specifiche facoltà determinate e, per la pluralità di scopi cui possono indirizzarsi nella dinamica negoziale, si parla di atipicità delle servitù.

Ciò significa che i privati sono liberi di costituire fattispecie aventi un contenuto di qualsiasi tipo, purché venga rispettato il carattere fondamentale della “realità”, ossia la servitù deve in ogni caso costituire un peso imposto al fondo servente e deve tradursi in un vantaggio per il fondo dominante (così art. 1027 c.c.).

La circostanza che il contenuto della servitù non possa consistere in un facere, come previsto dall’art. 1030 c.c., rappresenta una conseguenza implicita della realità della servitù; il vantaggio deve così provenire al titolare del fondo dominante non da un comportamento attivo della persona, ma dalla cosa stessa, dal fondo su cui grava il peso della servitù. Ed è questo limite di segno negativo, espresso nel principio servitus in faciendo consistere nequit, l’unico limite riguardante il contenuto della servitù, mentre la positiva indicazione dei possibili tipi di comportamento dovuto (“pati” nelle servitù positive e “non facere” nelle servitù negative) ha un semplice valore pratico e rileva ad altri fini, quale può essere quello della prescrizione.

Sempre lo stesso art. 1027 c.c. pone quale condizione essenziale per il nascere della servitù la circostanza che i fondi dominante e servente appartengano a diversi proprietari (cd. principio del nemini res sua servit); così, il proprietario di due fondi non può costituire una servitù a vantaggio di uno ed a carico dell’altro (anche se può porre l’uno ad oggettivo, concreto, servizio dell’altro, ma su questo si legga più avanti).
Pertanto, una volta rispettato il requisito dell’utilitas rei, le parti sono libere di assegnare qualsiasi contenuto alle servitù volontarie.

Le servitù legali o coattive, invece, sono tipiche, ma la loro tipicità ha valore solo riguardo alla costituzione per sentenza del giudice o per atto amministrativo; nel caso in cui le parti si accordino tra loro, i confini posti dalla legge perdono la loro rilevanza, con la conseguenza che, se nell’atto costitutivo viene previsto in relazione ad una fattispecie di servitù il cui contenuto generico sia determinato dalla legge (es. proprio la servitù di passaggio) una disciplina diversa da quella legale, le parti avranno di fatto posto in essere una servitù volontaria o atipica, la quale assumerà la concreta fisionomia impressa dalle stesse parti contraenti.

Si configurerà invece una servitù "irregolare" tutte le volte in cui non soltanto l’utilità sia rivolta alla persona piuttosto che al fondo, ma vi sia anche una determinazione della persona che dovrà godere della servitù, ciò che esclude l’ambulatorietà attiva e, dunque, la predialità del diritto.
Queste forme speciali di godimento del fondo altrui si ritiene che diano piuttosto origine a diritti di usufrutto o di uso limitati nel contenuto, la cui validità tuttavia risulta controversa; si preferisce parlare di cc.dd. diritti di uso limitato, precisandosi però che ciò potrebbe aver luogo soltanto quando il fondo sia in grado di procurare esclusivamente una specifica utilità.

Abbiamo visto che uno dei principi fondamentali in materia di servitù è quello del c.d. nemini res sua servit, principio che si ritiene di dover richiamare nel caso di specie in quanto si espone che i terreni di cui si discute risultano in comproprietà indivisa, il che impedisce il sorgere di qualsiasi specie di servitù su di essi ex art. 1027 c.c.

Tuttavia il legislatore ha fissato all’art. 1062 c.c. un altro principio apparentemente in contrasto con quello visto sopra del nemini res sua servit; infatti tale norma, rubricata come “destinazione del padre di famiglia” dispone che “la destinazione del padre di famiglia ha luogo quando consta mediante qualunque genere di prova che due fondi, attualmente divisi, sono stati posseduti dallo stesso proprietario e che questi ha posto o lasciato le cose nello stato dal quale risulta la servitù”.

Pertanto, nel momento in cui i due fondi (in questo caso l’unico fondo) cessano di appartenere allo stesso proprietario, senza alcuna disposizione scritta relativa alla servitù, questa si intende stabilita attivamente e passivamente a favore e sopra ciascuno dei fondi separati.
L’art. 1062 c.c. si basa sul presupposto che due fondi (o due parti dello stesso fondo) possono essere posti dall’attuale unico proprietario in una situazione per la quale un fondo tende a realizzare un vantaggio di un altro fondo, rendendo rilevante ai fini giuridici una situazione di fatto che si concretizza in un asservimento di un fondo verso l’altro.

Per effetto di tale disposto, dunque, fin quando i fondi appartengono al medesimo proprietario la servitù non si costituisce, mentre essa si costituisce solo nel momento in cui i due fondi diventano di proprietà di persone diverse, creandosi quella dissociazione soggettiva della titolarità tra il fondo servente e il fondo dominante.
La circostanza, poi, che la stessa norma preveda che le parti possano dettare disposizioni relative alla servitù, legittima i proprietari dei due fondi di regolare come meglio credono la servitù medesima nel momento in cui si viene a creare la dissociazione.

In particolare, considerato che il passaggio sul lato sud del terreno del fratello viene descritto come più comodo, verrebbe a rispettarsi il disposto di cui al secondo comma dell’art. 1051 c.c., norma che dispone che il passaggio si deve stabilire in quella parte per cui l’accesso alla via pubblica è più breve e riesce di minore danno al fondo sul quale è consentito.
In virtù poi del principio della elasticità del contenuto del diritto di servitù, che rende tale diritto atipico purché nel rispetto della utilitas rei, sarà consentito convenire una limitazione di tale passaggio solo ad alcuni tipi di mezzi e ad un numero limitato degli stessi.

Così si suggerisce di far inserire nell’atto di divisione che si andrà a stipulare la seguente clausola negoziale:
<<Il Sig Tizio costituisce a carico del terreno di sua proprietà, sopra descritto, ed a vantaggio della proprietà pure sopra descritta della Sig.ra Caia, che accetta, la servitù perpetua di passaggio pedonale e carraio, sulla porzione di fondo delimitata dalle lettere “…………” e colorata in rosso nel tipo planimetrico che al presente atto si allega.
Tale costituzione della servitù di passaggio sarà regolata dai seguenti patti e condizioni:
1. il passaggio carraio sarà consentito solo con l’uso di autovetture e con esclusione di qualsiasi altro tipo di mezzo a trazione meccanica, salvo che l’ingresso di quest’ultimo si renda necessario per l’esecuzione di lavori straordinari ed in ogni caso previo consenso del proprietario del fondo servente;
2. potranno usufruire della servitù di passaggio carraio soltanto coloro che hanno necessità di accedere al fondo dominante perché vi dimorano e, quindi, soltanto al fine di stazionarvi permanentemente e non in via occasionale e temporanea>>.

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