Articolo 290 Codice di procedura civile

La contumacia dell'attore (così come quella del convenuto) è un fenomeno strettamente riconnesso alla mera inattività, ossia all’inosservanza di un onere di impulso.
Infatti, la parte non è obbligata a costituirsi e la facoltà di partecipare o meno al processo è affidata alla sua discrezionalità.
La contumacia, dunque, non è altro che un fatto processuale di carattere puramente obiettivo, sottratto a qualunque indagine sulla volontà.

Poiché la contumacia non comporta alcuna deroga all'onere della prova, nel caso in cui il giudizio dovesse proseguire nonostante la mancata costituzione dell'attore, potrebbe anche concludersi con un provvedimento a quest'ultimo favorevole.
La dottrina ha escluso che la norma in esame possa trovare applicazione nel giudizio arbitrale, motivando tale tesi sul rilievo che, poiché manca in tale giudizio una vera e propria attività di costituzione delle parti, non è concepibile una contumacia in senso proprio.

Attraverso l’istanza di prosecuzione del giudizio, affidata al convenuto, il legislatore ha inteso consentire a quest’ultimo di esercitare, nella fase iniziale del giudizio, la facoltà di scegliere tra abbandono del processo ovvero prosecuzione dello stesso.

Qualora il convenuto, tempestivamente costituitosi, preferisca tale seconda opzione, al fine di poter giungere alla decisione nel merito, dovrà avanzare una espressa richiesta in tal senso al giudice istruttore.
L'istanza di prosecuzione non deve assumere necessariamente una forma sacramentale, purché il convenuto manifesti il suo interesse ad ottenere una pronuncia di merito; si ritiene perfino ammissibile un'implicita manifestazione di volontà, contenuta, ad esempio, nella richiesta di ammissione di mezzi istruttori, nella produzione di documenti o nel compimento di qualunque altra attività inerente allo svolgimento del processo.

E’ preferibile che la valutazione in ordine alle intenzioni implicitamente o esplicitamente manifestate dal convenuto, sia effettuata dal giudice istruttore nella fase iniziale del processo, e ciò onde evitare attività processuali inutili e consentire che la cancellazione della causa avvenga in un momento in cui il convenuto non ha ancora sopportato le spese o le ha sopportate in misura minima.

Nella particolare ipotesi di processi con pluralità di convenuti, l'istanza di prosecuzione del giudizio dovrà provenire da tutti i soggetti nei cui confronti è stata proposta la domanda.
Qualora, invece, soltanto alcuni di essi abbiano formulato tale istanza e la pluralità di parti dia luogo ad un litisconsorzio facoltativo, si ritiene che, in applicazione di quanto disposto dal secondo comma dell’art. 103 del c.p.c., al giudice sia consentito disporre, sulla base di valutazioni di opportunità, la separazione delle diverse cause facendo sì che esse procedano distintamente.

Al contrario, se si versa in ipotesi di litisconsorzio necessario, nel dover scegliere tra estinzione del giudizio o sua totale prosecuzione, si ritiene preferibile la soluzione secondo cui l'istanza anche di un solo dei litisconsorti necessari sia sufficiente per far proseguire il processo nei confronti di tutti, e ciò perché ogni litisconsorte può far valere il diritto comune.

L’ultima parte della norma disciplina l’ipotesi in cui il giudice pronunci un provvedimento dichiarativo della contumacia.
Poiché l'istituto della contumacia va direttamente ricondotto, non alla dichiarazione del giudice, ma alla effettiva mancata costituzione della parte stessa, si afferma che tale provvedimento ha natura meramente dichiarativa.

L'eventuale verifica che la situazione di fatto non corrisponde a quella per la quale il provvedimento è stato o non è stato pronunciato determina alcune rilevanti conseguenze, e precisamente:

1. se, sussistendone i presupposti, la dichiarazione di contumacia è stata omessa, il giudice istruttore deve disporre l'applicazione delle norme del procedimento contumaciale ovvero dichiarare la nullità degli atti sino a quel momento compiuti (ovviamente sempre che ciò sia ancora possibile);
2. se, al contrario, la contumacia è stata dichiarata in mancanza dei necessari presupposti, essa deve essere revocata e ritenuta inefficace ex tunc.

In dottrina è stato osservato che l'inadempimento del dovere di dichiarare la contumacia incide direttamente sulla regola costituzionale del contraddittorio, rendendone impossibile la realizzazione, in quanto costituisce deroga al precetto che impone il vaglio della rituale instaurazione del giudizio, e ciò a prescindere dalla successiva ed eventuale disapplicazione delle altre norme che disciplinano il corso di tale processo.